SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-056967 14 DE MARZO DE 2023
ASUNTO ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DECRETO DE UTILIDADES
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una serie de interrogantes relacionados con el decreto de utilidades en las sociedades por acciones, en los siguientes términos:
“1.- ¿Es viable que por una decisión unánime(sic) de la Asamblea o con una aprobación superior al 78% de los votos se realicé el decreto de utilidades a favor de uno o dos de los cinco accionistas de la Sociedad, de tal forma que se decreten las utilidades solo para ellos y no decretadas las de los accionistas restantes?
2.- ¿En caso de que sea afirmativa la opción anterior, de que(sic) manera se puede provisionar o asegurar las utilidades restantes para que las mismas le sean decretadas a futuro solo a los accionistas que no las recibieron en el decreto anterior?
3.- ¿Cuál(sic) sería el tratamiento contable que se le asigna a dicha provisión o reserva? ¿continuan(sic) como patrimonio de la sociedad o se convierte en un pasivo externo del ente social?
4.- ¿Es viable constituir una reserva estatutaria y ocasional solo a favor de los accionistas a los cuales no se les decretaron las utilidades? de ser posible, el reparto de la misma como se realizaría(sic) sin afectar los derechos de los accionistas a los cuales si se les decretaron las utilidades?”
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos:
Teniendo en cuenta que en el escrito de la consulta no se especifica el tipo de sociedad por acciones para la cual se plantean los interrogantes, vamos a referirnos en primera medida a las sociedades por acciones simplificadas en el sentido de que una de las características más relevantes en el marco normativo de las S.A.S., es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia, se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y el funcionamiento de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1258 de 2008.
Por lo anterior y en ausencia de norma en la Ley 1258 de 2008 que regule el asunto, este tipo societario tiene libertad de estipular en sus estatutos, la forma cómo se realizará el decreto y la distribución de las utilidades sociales de cada ejercicio.
Ahora bien, en ausencia de disposición estatutaria, y por remisión normativa1, se aplicarán las reglas aplicables a las sociedades anónimas y las disposiciones generales del Código de Comercio, en cuanto no resulten contradictorias.
Frente a la distribución de utilidades en las Sociedades Anónimas, el Código de Comercio dispone:
“(…) Artículo 451. Con sujeción a las normas generales sobre distribución de utilidades consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Por su parte, las normas generales sobre distribución de utilidades consagradas en el Código de Comercio indican:
“(…)
Artículo 150. La distribución de las utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa.
Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas.
Parágrafo. A falta de estipulación expresa del contrato, el sólo aporte de industria sin estimación de su valor dará derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital.
Artículo 151. No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma.
Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.
Parágrafo. Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.
(…)
Artículo 155. Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)
Ahora bien, frente al tema objeto de análisis, esta Oficina se pronunciado en los siguientes términos:
“Sobre el particular hay que poner de presente que los conceptos emitidos en esta instancia solo expresan una opinión general de la Entidad, que como tal no tienen carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.
Efectuada dicha precisión, procede remitirse al texto de las disposiciones legales cuyo contenido es objeto de los interrogantes planteados:
Señala el artículo 155 del Código de Comercio:
“Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.”
Por su parte el artículo 454 ibídem preceptúa:
“Si la suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al Artículo 155, se elevará al setenta por ciento…”
De las citas normas se desprende lo siguiente:
1. La premisa general es que la distribución de utilidades se adopta con un número plural de socios que represente por lo menos el 78% de las cuotas o acciones presentes en la reunión, aunque es procedente que los estatutos pacten una mayoría decisoria superior.
2. Con el voto favorable de esa mayoría calificada, el máximo órgano social podrá tomar cualquier decisión relativa a la distribución de utilidades, inclusive no repartirlas como más adelante se indicará.
3. Si no se obtiene dicha mayoría, obligatoriamente se deberá repartir como mínimo el 50% de las utilidades, pero, si el monto de la reserva legal, estatutaria u ocasionales ha excedido el ciento por ciento del capital suscrito, dicho porcentaje obligatoriamente aumentará al 70%.
No obstante, la aparente claridad de las reglas enunciadas, la interpretación sobre los alcances de las disposiciones que las establecen no ha sido del todo pacífica a nivel de la doctrina, lo que explica como su escrito indica, que hayan merecido el examen de constitucionalidad de la H. Constitucional, en los términos de que da cuenta la Sentencia C 707/05.
Así, teniendo en cuenta el análisis efectuado por la H. Corte Constitucional, este Despacho mediante oficio 220-081667 del 26 de junio de 2013 expuso las consideraciones que le sirven de sustento a su criterio vigente en torno al tema de la distribución de utilidades, apartes del cual es pertinente transcribir en seguida:
“Por ser el reparto de utilidades la forma mediante la cual se concreta la finalidad de los asociados de percibir beneficios económicos en un contrato de sociedad (artículos 98 y 150 C.Co), la disposición en comento establece que si no se obtiene la citada mayoría, la sociedad se encuentra obligada a distribuir por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, monto que se incrementa al 70% cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excede del 100% del capital suscrito, en los términos del artículo 454 del Código de Comercio.
No obstante, lo anterior, alcanzada la mayoría del 78%, no solo se abre la posibilidad para que la asamblea decida repartir dividendos, sino también para que determine en interés de la propia sociedad distribuir un porcentaje inferior a los señalados en los artículos 155 y 454 del Estatuto Mercantil, o incluso para que decida no distribuir.
A este respecto es preciso traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia en oficio 320-064417 del 23 de diciembre de 2002, a saber:
“Esta entidad ha sostenido en oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997 ya citado, que deberá distribuirse no menos del 50% de las utilidades líquidas salvo que se obtenga el voto afirmativo de por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión. Lo anterior significa que sin que se quebrante el derecho de los asociados de participar en las utilidades sociales, el máximo órgano social, con una mayoría decisoria calificada, que es distinta de la general u ordinaria con el objeto, precisamente, de proteger a los asociados minoritarios, puede aprobar la distribución de utilidades por debajo del monto del 50% mencionado, o incluso acordar la no distribución de éstas.
Decisiones éstas últimas que según lo dispuesto en el artículo 190 del C. Co., serían nulas absolutamente de ser aprobadas con una mayoría inferior al 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas. La citada interpretación es acorde con el carácter contractual de la sociedad, pues reconoce el principio de la autonomía de la voluntad privada que da origen a su constitución y que debe regir el funcionamiento de la misma. Por consiguiente, las decisiones que requieren de votaciones con mayorías calificadas, exigentes en algunos casos como el previsto en el artículo 155 del C. Co., afirman el animus lucrandi como elemento esencial del contrato, sin desconocer la importancia del fortalecimiento patrimonial de la empresa que constituye el objeto social de la compañía y que se requiere con ocasión de la ejecución sucesiva del contrato social. Por tanto, el interés social reflejado en las decisiones sociales válidamente adoptadas no consiste en la obtención del lucro en desmedro de la sociedad, sino en el resultado productivo de los actos o empresas mercantiles para los cuales fue constituida y que es del interés común de todos los socios. Es así como el adecuado funcionamiento de la empresa social, la intención del fortalecimiento patrimonial, e incluso la garantía de un lucro futuro abre la posibilidad para que el máximo órgano social concluya acerca de la necesidad de no distribuir utilidades en un determinado ejercicio social.
(…)
En este orden de ideas, la voluntad social representada en el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés presentes en la respectiva reunión, está facultada para disponer de las utilidades, bien distribuyendo la totalidad de las mismas, un porcentaje inferior a los señalados en los artículos 155 y 454 del Código de Comercio, o bien no repartiendo utilidades, en todo caso siempre atendiendo al interés de la sociedad y el común de los asociados, decisión de carácter general que obliga por igual a todos los accionistas, valga decir, aún a los accionistas ausentes o disidentes. Lo expuesto encuentra apoyo en las consideraciones presentadas por la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 455 del Código de Comercio, que debiendo referirse al artículo 454 ídem, menciona que bajo el principio de la democracia societaria, los asociados minoritarios conocen de antemano que deben sujetarse a las decisiones de la mayoría, sin que tal circunstancia mine sus derechos a la igualdad y a la propiedad privada, dado que, precisamente, es un porcentaje alto el exigido en la ley del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, el cual, incluso, resulta garantizando los derechos de las minorías.”
A continuación, se presentan algunos extractos de la providencia aludida:
“Sentencia C-707/05 Referencia: expediente D-5577 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 455 parcial del Decreto 410 de 1971, y los artículos 33, 68 y 240, parciales de la Ley 222 de 1995. Actor: Humberto Longas Londoño Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
(…)
Como se puede observar, los temas motivo de su consulta fueron ya resueltos con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo que permite reiterar que según la doctrina vigente de esta Entidad, con el voto favorable del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión de la asamblea general de accionistas, es posible tanto distribuir utilidades en un porcentaje inferior al señalado en los artículos 155 y/o 454 del Código de Comercio, e igualmente no distribuir utilidades, en cuyo caso la decisión que se adopte “…es general y obliga por igual a todos los accionistas, valga decir, aún a los accionistas ausentes o disidentes…”.2 (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Acorde con la doctrina y la jurisprudencia citada, resulta claro que el máximo órgano social, bajo los lineamientos de las normas transcritas, podrá definir el porcentaje de utilidades a repartir o la no distribución de éstas.
Por lo anterior, a juicio de esta Oficina, no resulta viable que la asamblea general de accionistas decida decretar la distribución de utilidades para unos accionistas y para otros no, por cuanto las razones para ello, en principio, diferirían del fortalecimiento patrimonial e la empresa, del carácter general de las decisiones y de la aplicación del derecho a la igualdad.
Finalmente, toda vez que la respuesta a la primera consulta es negativa, no hay lugar a pronunciamiento frente a las preguntas 2, 3 y 4.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil proferida por la Superintendencia de Sociedades.