OFICIO 220-015920 DEL 05 DE MARZO DE 2019
REF: JUEZ COMPETENTE PARA EL TRÁMITE DEL PROCESO DE INSOLVENCIA DE UNA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE CONTROLANTE DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL O INTEGRANTE DE UN GRUPO DE EMPRESAS NO INCURSO EN REORGANIZACIÓN O LIQUIDACIÓN JUDICIAL.
Acuso recibo de la consulta sobre el juez competente para el trámite del proceso de insolvencia de una persona natural no comerciante controlante de una sociedad mercantil o integrante de un grupo de empresas no incurso en reorganización o liquidación judicial, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el No. 2019-01-023310 del 4 de febrero de 2019, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos que se describen a continuación.
En relación con el inciso segundo del artículo 532 de la Ley 1564 de 2012 se preguntó:
“1.- Si la ley no lo exige, por qué la Superintendencia de Sociedades solo admite procesos de insolvencia de personas naturales controlantes de sociedades mercantiles en acuerdos de reorganización, dejando por fuera del acceso a la justicia, que es un derecho de rango constitucional, tanto a las personas naturales controlantes de sociedades mercantiles que no estén tramitando un acuerdo de reorganización, como a los controlantes de sociedades mercantiles que estén tramitando un proceso de liquidación judicial, el cual también hace parte del ‘régimen previsto en la Ley 1116 de 2006’.
Estos controlantes de sociedades mercantiles que no estén tramitando un acuerdo de reorganización o los controlantes de sociedades mercantiles que estén tramitando un proceso de liquidación judicial, tampoco tienen acceso a los procesos de insolvencia de personas naturales previstos en la Ley 1564 de 2012. Es decir, quedaron sin proceso de insolvencia como consecuencia de la exclusión mencionada por cuenta de la Superintendencia de Sociedades.
2.- Le solicito a la Superintendencia pronunciarse sobre los controlantes de sociedades limitadas en lo relativo a lo previsto en este mismo artículo 532 de la Ley 1564 de 2012”.
En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los usuarios sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
Sobre el tema objeto de consulta es de advertir que la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, determinó que están sometidas al régimen de insolvencia “las personas naturales comerciantes”1; que no están sujetas al mismo “las personas naturales no comerciantes”2, y que corresponde a la Superintendencia de Sociedades el conocimiento de los procesos de insolvencia de “todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. El juez civil del circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso”3.
Además, la Ley de Insolvencia prescribió que la solicitud de inicio del proceso de reorganización “podrá referirse simultáneamente a varios deudores vinculados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales”, y que el inicio de los procesos “deberá ser solicitado ante la Superintendencia de Sociedades de existir deudores sujetos a su competencia, que tengan un vínculo de subordinación o control, quien será la competente para conocer de los procesos de todos los deudores vinculados”4 (subraya propia).
Luego, la Ley 1564 del 12 de julio de 2012, Código General del Proceso estableció que a través del procedimiento previsto en ese estatuto las personas naturales no comerciantes podrán negociar sus deudas, convalidar los acuerdos privados con sus acreedores y liquidar su patrimonio5; que los procedimientos allí contemplados “sólo serán aplicables a las personas naturales no comerciantes” salvo que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas “cuya insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley 1116 de 2006”6, y que las controversias en torno al procedimiento de negociación de deudas o validación del acuerdo y de liquidación patrimonial son de conocimiento del juez civil municipal.
1 Artículo 2.
2 Numeral 8 del artículo 3.
3 Artículo 6.
4 Artículo 12.
5 Artículo 531.
6 Artículo 532.
7 Esta disposición restringió el concepto de grupo de empresas eliminando la vinculación entre sí por ser garantes unos de otros.
Posteriormente, el Decreto 991 del 12 de junio de 2018, modificó el numeral 1 del artículo 2.2.2.14.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1074 del 26 de mayo de 2015, en el sentido de precisar que grupo de empresas es «el conjunto integrado de personas naturales, personas jurídicas, o patrimonios autónomos que intervienen en actividades de carácter económico, vinculados o relacionados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinadas, o porque la mayor parte de sus capitales pertenece o está bajo la administración de las mismas personas jurídicas o naturales, ya sea porque obran directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios autónomos. Así mismo, se entiende que forman parte de un grupo aquellas empresas que se encuentren en los supuestos establecidos en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006″7.
De otra parte, la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, señaló que una sociedad es subordinada o controlada cuando: “su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante”8, y se presume la situación de control cuando: (i) más del 50% del capital pertenezca a la matriz; (ii) la matriz y sus subordinadas tienen derecho de emitir votos constitutivos de la mayoría decisoria; (iii) la matriz, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración; (iv) el control es ejercido por personas naturales o jurídicas no societarias que posean más del 50% del capital o configuren la mayoría mínima o ejerzan influencia dominante9.
También, esta norma impuso a la matriz o controlante el deber de inscribir la situación de control en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, “así como el presupuesto que da lugar a la situación de control (…). Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control (…). En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman”10.
Del análisis de las disposiciones en cita es posible inferir que, por regla general, la insolvencia de la persona natural no comerciante se rige por las normas del Código General del Proceso, (Art. 531 y siguientes). y las controversias que se susciten en torno a la negociación de deudas y la liquidación de su patrimonio son competencia privativa del juez civil municipal del domicilio del deudor o del domicilio donde se adelante el procedimiento de negociación de deudas o validación del acuerdo.
8 Artículo 26. 9 Artículo 27. 10 Artículo 30.
Excepcionalmente, solo cuando la persona natural no comerciante es controlante de una sociedad o integrante de un grupo de empresas, “el procedimiento” de insolvencia de aquella se sujeta al “régimen previsto en la Ley 1116 de 2006”, pero en tal caso la competencia radica en la Superintendencia de Sociedades o en el juez civil del circuito del domicilio principal del deudor, según lo consignado en el artículo 6 de la misma.
En efecto, el proceso de insolvencia de la persona natural no comerciante controlante de una sociedad o integrante de un grupo de empresas solo es competencia de la Superintendencia de Sociedades cuando la controlada o las empresas que conforman el grupo están inmersas en un proceso de reorganización o de liquidación judicial, porque se entiende que la crisis financiera de aquella no es autónoma sino derivada de la insolvencia de la empresa que controla o de los demás integrantes del grupo, y por lo tanto deben acceder al mecanismo jurisdiccional de forma conjunta11.
Ahora bien, cuando la persona natural no comerciante es controlante de una sociedad o hace parte de un grupo empresarial, pero pretende su admisión individual a un proceso de insolvencia, porque no hay transmisión de las dificultades económicas entre aquellos, el competente para conocer de la actuación es el juez civil del circuito del domicilio del deudor, en quien recae la competencia respecto de “los demás casos, no excluidos del proceso”12.
Esto significa que las personas naturales no comerciantes controlantes de sociedades mercantiles no inmersas en un proceso de reorganización o de liquidación judicial, no “quedaron sin proceso de insolvencia como consecuencia de la exclusión mencionada por cuenta de la Superintendencia de Sociedades”, pues en tal caso se aplica el procedimiento traído por la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, y el funcionario competente para su trámite es el juez civil del circuito del domicilio del deudor13.
11 Artículo 12 de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006. Oficios 220-050875 del 9 de abril de 2018 y 220-252846 del 28 de diciembre de 2016.
12 Artículo 6 de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006.
13 A juicio de esta Oficina la insolvencia de las personas naturales no comerciantes controlantes de sociedades mercantiles no inmersas en un proceso de reorganización o de liquidación judicial, son un típico caso no excluido del proceso, porque se trata de sujetos distintos a las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, así como a las personas naturales comerciantes, de los que conoce la Superintendencia de Sociedades.
Finalmente, es de resaltar que el Oficio 220-179536 del 30 de octubre de 2014, esta Oficina señaló que: “la persona natural no comerciante puede acceder al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, cuando haga parte de una solicitud conjunta de varios deudores vinculados por su carácter de matrices, controlantes o subordinados o Grupo de Empresas siempre y cuando cumplan los presupuestos para acceder al régimen de insolvencia de que trata el artículo 12 de la ley ejusdem y artículo 6° del Decreto 1038 de 2009, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1749 de 2011”, y “se coligen dos aspectos trascendentales a saber: (i) Individualmente la persona natural no comerciante no podrá acceder al
régimen de insolvencia de Ley 1116 de 2006, sino en el contexto jurídico antes reseñado y (ii), Las personas naturales no comerciantes, únicamente podrá tramitar un proceso de insolvencia de la Ley 1116 de 2006 cuando se trate de la coordinación de la insolvencia de sujetos destinatarios de la misma y haga parte del grupo de empresas o deudores vinculados por situación de control o subordinación”.
Lo anterior, es aplicable a todos los tipos de sociedades, incluyendo la sociedad de responsabilidad limitada.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.