OFICIO 220-211658 DEL 26 DE DICIEMBRE DE 2018
REF: CONTRATACIÓN DE APRENDICES POR PARTE DE EMPRESA EN REORGANIZACIÓN Y LA GRADUACIÓN DE LOS CRÉDITOS POR CONCEPTO DE “BONOS DE REGALO”
Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-487722 del 15 de noviembre de 2018, mediante la cual formula una consulta sobre los temas de la referencia, en los siguientes términos:
1.- Si el Oficio 220-085400 del 17 de septiembre de 2010, por medio del cual la entidad manifiesta que el estado de insolvencia no es incompatible con el deber legal de contratación de aprendices, sigue vigente y/o si se han presentado modificaciones respecto de tal posición. En caso afirmativo, indicar la posición actual de la Superintendencia de Sociedades respecto de la obligatoriedad o no de contratar aprendices por parte de las empresas que se encuentran en procesos de reestructuración empresarial (Ley 550 de 1999) y reorganización empresarial (Ley 1116 de 2006).
2.- Se sirva informarnos cuál es el tratamiento que se le debe dar a los denominados ‘bonos de regalo’ que una sociedad vende a sus clientes en desarrollo del core de su negocio, cuando la misma ha solicitado un proceso de negociación de sus obligaciones a través de una Ley 1116 de 2006. Particularmente, se le consulta a la Superintendencia de Sociedades si la sociedad debe graduar y calificar estas obligaciones dentro de su proyecto de determinación de derechos de voto y de graduación y calificación de créditos o cuál es el tratamiento que la sociedad debe darle a este pasivo. Si lo debe graduar y calificar ¿cómo debe hacerlo?
En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, es función de este Despacho absolver las consultas formuladas por los usuarios sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
2/5
De ahí que la finalidad de sus respuestas en esta instancia no es prestar asesoría a los particulares o sus apoderados en la solución de asuntos contractuales, o procedimentales relacionados con los procesos que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa pronunciarse ni intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar, en los términos de la Ley 1116 de 2006 y el Código General del Proceso.
Bajo ese presupuesto, a título ilustrativo procede señalar que para para la determinación de los derecho de voto, hay que estarse a lo dispuesto por el Parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 1429 de 2010 , el Artículo 32 de la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002 determina que “Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan”1, y el Decreto 2585 del 12 de septiembre de 2003 el cual indica que “las empresas que se encuentren en proceso concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras subsista esta situación, continúan exentas de contratar aprendices”2 (subraya propia).
1 Artículo 32.
2 Esta disposición corresponde al artículo 2.2.3.6.24 del Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015. 3 En concordancia el artículo 1o del Decreto Reglamentario 2585 de 2003.
Con base en estas disposiciones, esta Despacho emitió el concepto contenido en el Oficio 220-085400 del 17 de septiembre de 2010, el que expresó:
“Sobre el particular, es pertinente manifestarle que en torno de los denominados aprendices, nos detendremos para efectos de este pronunciamiento en el artículo 32 de la Ley 789 de 20023, disposición que al tenor literal dispone: Empresas obligadas a la vinculación de aprendices: Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.
El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.
Parágrafo. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA”.
Por su parte, al reparar los términos dispuestos por las Leyes 550 de 1990 y 1116 de 2006 sobre lo que es objeto de consulta, se concluye que no es acertada la conclusión a que la consultante arriba, puesto que la primera disposición guarda silencio sobre el particular, permitiendo sólo, y en forma temporal, suspender o modificar la vigencia de los elementos económicos contemplados en las convenciones, siempre que esa sea la intención de las partes; se haga por el tiempo que se pacte en el acuerdo y no exceda el plazo del mismo, aspectos que como se observa, dejan sin piso la deducción inferida en su escrito, en cuanto que una sociedad en acuerdos está autorizada para no pagar un parafiscal como el SENA o de contratar aprendices conforme a las disposiciones legales vigentes. Igual predicamento respecto de la Ley 1116 de 2006.
Recuérdese que las convenciones deben y pueden modificarse en dos circunstancias: ordinariamente y en forma periódica en tiempos de normalidad económica, pues ello es lo que realmente se ajusta al derecho de negociación colectiva, y lo que permite adaptarlas a las necesidades cambiantes tanto de los empleadores como de los trabajadores; y, extraordinaria o excepcionalmente cuando por razones no previstas han variado las circunstancias económicas presentes al momento de su celebración, lo que impone su revisión para no alterar el equilibrio económico de las relaciones laborales.
Ayuda a la conclusión a la que se llega, el hecho de que consonante con los principios de hermenéutica jurídica, no debe distinguirse donde la ley no lo hace, y es claro que el artículo 32 de la Ley 789 citada, no establece excepciones. Además, una norma, cualquiera que ella sea, debe interpretarse en su sentido natural y obvio en orden a que produzca los efectos para los que fue creada, y de esa manera no darle un alcance que está lejos de producir”.
No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que si bien la Ley 550 del 30 de diciembre de 1999 y la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006 nada indican sobre el cumplimiento del deber de contratar aprendices por parte de las
3/5
sociedades en proceso de reestructuración y de reorganización empresarial, y que la ejecución de los acuerdos respectivos no despojan a la sociedad de su capacidad jurídica para contratar y desarrollar su objeto social, lo cierto es que en la actualidad, el artículo 2.2.6.3.24 del Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015 releva de este deber a las sociedades en proceso de recuperación bajo la Ley 550 del 30 de diciembre de 1999 y que la finalidad de esta medida, según concepto de esta oficina, bien puede extrapolarse a las sociedades en proceso de reorganización al amparo de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006.
En el mismo sentido, el Concepto No. 57084 del 1o de octubre de 2018 emitido por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, señaló que están exceptuados de la obligación de contratar aprendices “c) Las empresas que se encuentren en proceso concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 (actual régimen de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006 y reglamentado por los Decretos 1910 de 2009 y 1749 de 2011)”.
En consecuencia, es pertinente dar alcance al Oficio 220-085400 del 17 de septiembre de 2010, en el sentido de precisar que las empresas aludidas se consideran exentas del deber de contratar aprendices mientras se encuentre en curso un proceso de insolvencia y en cumplimiento del acuerdo logrado entre los acreedores y el deudor.
Por su parte, en cuanto hace al tratamiento de los ‘bonos de compra, certificados o tarjetas de regalo’ que una sociedad vende a sus clientes en desarrollo del core de su negocio, en la calificación y graduación de créditos a realizar dentro de un proceso de insolvencia, es de anotar que al tenor de los artículos 2494 y siguientes del Código Civil, el privilegio es una causa de preferencia; que “gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase”, y que los créditos que no gozan de preferencia se consideran créditos de quinta clase y “se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”.
Además es de advertir que los ‘bonos de compra, certificados o tarjetas de regalo’ son documentos soporte que dan cuenta del pago anticipado de una suma de dinero a título de precio o como parte de él; redimible en bienes y servicios del establecimiento que los vende dentro de un plazo estipulado; no constituyen título valor, ni medio de pago o cambio; su titular o legítimo portador adquiere la condición de acreedor frente al emisor “último obligado a responder por su efectiva redención”4.
4 Numeral 2.18 del Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.
4/5
Conforme a lo anterior, habría de colegirse que los ‘bonos de compra, certificados o tarjetas de regalo’ constituyen un crédito a favor del tenedor, que no goza de privilegio para el pago y por ende se ubican entre los créditos de quinta clase.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.
5/5