OFICIO 220-010335 DEL 21 DE FEBRERO DE 2019 Supersociedades

REF: LA CADUCIDAD ADMINISTRATIVA SE PUEDE CONCLUIR EN TRAMITE DE REORGANIZACION.

Acuso recibo de su escrito radicado con el número arriba citado, el cual formula consulta relativa al siguiente contexto:

“Primero. El artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, establece:

“ARTÍCULO 21. CONTINUIDAD DE CONTRATOS. Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha.

Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales. (…)”.

Con base en dicha norma nos permitimos formular las siguientes preguntas:

a. ¿Puede una sociedad en proceso de reorganización pactar la terminación de común acuerdo de un contrato de concesión? En caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿debe la sociedad solicitar autorización a la Superintendencia de Sociedades para lo anterior?

b. ¿Puede una entidad estatal decretar la terminación unilateral de un contrato de concesión (por razones diferentes a la reorganización) cuando el concesionario se encuentra en proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades? c. “Puede una entidad estatal decretar la caducidad de un contrato (por razones diferentes a la reorganización) cuando el concesionario se encuentra en proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades?

Segundo. De conformidad con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley 80 de 1993, las partes de un contrato estatal en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes pueden pactar su terminación de común acuerdo. Así mismo, en virtud de las normas citadas, como parte del acuerdo de terminación, las partes

pueden pactar hacia el futuro una fecha cierta de terminación anticipada del contrato.

En el caso en el que las partes de un contrato estatal hubiesen pactado una fecha cierta para la terminación y previo a dicha fecha la sociedad concesionaria entra en liquidación judicial:

  1. a)  ¿Puede la Superintendencia de Sociedades autorizar a la sociedad para que continúe ejecutando lo pactado en el acuerdo de terminación del contrato?
  2. b)  ¿Existe algún precedente en la Superintendencia de Sociedades en relación con autorizaciones dadas a sociedades en proceso de liquidación judicial para continuar ejerciendo actividades relacionadas con su objeto social

Antes de resolver la consulta, es necesario indicar, que el marco legal de las atribuciones que desarrolla esta Entidad, están dadas conforme al contexto Constitucional en virtud del numeral 24 del artículo 189, artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.

En los términos de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Resulta entonces propio advertir que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditado al marco constitucional y legal debidamente reglado, y por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que adopte o pueda adoptar esta

Superintendencia en desarrollo de las facultades jurisdiccionales a las que se ha hecho referencia.

Esta oficina se permite abordar la consulta, así:

I) Modificaciones A Los Contratos Dentro Del Marco De La Reorganización:

A partir de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, con respecto al deudor, surgen unos efectos jurídicos que limitan la capacidad de la gestión de los administradores de la sociedad que pretende entrar en el marco de la reorganización empresarial.

Conforme al artículo 17 de la Ley 1116 de 2006.1 , se le prohíbe al administrador la adopción de reformas estatutarias, la constitución y ejecución de garantías, entre otros actos expresamente prohibidos.

De la norma citada se entiende que una vez presentada la solicitud al proceso de reorganización no le es dable a las partes contractuales pactar la terminación del contrato que se viene ejecutando como tampoco es jurídicamente posible la terminación unilateral del contrato.

1 Artículo 17. Efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor.Reglamentado por el Decreto Nacional 1038 de 2009. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.(Negrilla fuera de texto)

La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el c aso.
La celebración de fiducias mercantiles u otro tipo de contratos que tenga por objeto o como efecto la emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, deberán obtener autorización de la autoridad competente.

La emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, a través de patrimonios autónomos o de cualquier otra manera, deberán obtener adicionalmente la autorización de la autoridad competente.
Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado público de valores, no se requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores.

Parágrafo 1°. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8° de esta ley y no suspende el proceso de reorganización.

Parágrafo 2°. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior.

Parágrafo 3°. Adicionado por el art. 34, Ley 1429 de 2010. Parágrafo 4°. Adicionado por el art. 34, Ley 1429 de 2010.

En relación con los efectos de la admisión al proceso de reorganización, esta oficina se permite citar algunos apartes del Auto 430-012214 del 17 de septiembre de 2015, en el que se precisó los alcances de las prohibiciones como el tipo de sanciones, así:

“(…) 6. En el momento de la radicación emerge una prohibición de fuente legal cuyo destinatario es el administrador de la sociedad solicitante respecto de la ejecución de (i) actos sustanciales y (ii) procesales.

“7. Los actos sustanciales cuya ejecución les queda vedada a los administradores, son (a) reformas estatutarias; (b) constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor; (c) compensaciones, (d) pagos, (e) arreglos; (f) enajenaciones de bienes; (g) operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables.

“8. Los actos procesales prohibidos para los administradores, son (a) desistimientos; (b) allanamientos; (c) terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; (d) conciliaciones; (e) transacciones.

“9. La prohibición, sin embargo, no es absoluta. La norma prevé la posibilidad de que el juez del concurso autorice la ejecución de los actos jurídicos y procesales referidos, previa solicitud motivada en ese sentido.

“12. Estas reglas tienen como propósito proteger el patrimonio del deudor y sancionar los actos que no correspondan al normal desarrollo de la empresa. Ahora, una aplicación adecuada del régimen del artículo 17 del estatuto de insolvencia supone determinar con precisión el momento de admisión al proceso recuperatorio. En efecto, este es el momento que separa los ámbitos de eficacia del parágrafo 2° y del parágrafo 3°. …”.

En conclusión, los administradores de la sociedad solo pueden celebrar los actos sustanciales como procesales a que haya lugar, pero siempre y cuando exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.

ii) Terminación Unilateral De Contratos.

El artículo 21 de la ley 1116 de 2006, prescribe:

“Artículo 21. Continuidad de contratos. Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha.

Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales. (Subraya fuera de texto).

El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte.

Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8° de esta ley. La autorización podrá darse cuando el empresario acredite las siguientes circunstancias: (…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Como se puede verificar del mandato imperativo, se desprenden varios efectos jurídicos, tanto para los acreedores como para la sociedad inmersos en trámite de reorganización, así:

a). Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no puede decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato.

b). Del mismo modo, por el hecho del inicio del proceso de reorganización, tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa.

c). Podrá decretarse la caducidad administrativa, si el proceso de declaratoria de dicha caducidad ha sido iniciado con anterioridad a inicio del proceso de reorganización.

d). Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales.

e). El deudor admitido a un trámite de reorganización puede buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte.

f). Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8° de la Ley 1116 de 2006.

g) No podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, por el hecho de incumplimiento de las obligaciones causas con anterioridad a la apertura del trámite de reorganización, dado que dichas obligación son objeto de negociación en el acuerdo del principio de “Universalidad” previsto por el artículo 4° de la Ley 1116 de 20062.

2 ° artículo 4° de la Ley 1116: “La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación.”

Conforme a lo anterior, la respuesta a su pregunta debe evaluarse dependiendo de si los presuntos incumplimientos que podrían dar lugar a la terminación del contrato se presentan con anterioridad a la apertura del trámite de reorganización caso en el cual no podrá decretarse la terminación unilateral de ningún contrato o si fueron posteriores al inicio del proceso de reorganización, las cuales podrían alegarse para exigir su terminación. También es pertinente analizar si son obligaciones distintas de las derivadas del incumplimiento de obligaciones objeto de trámite caso en el cual podrían alegarse para exigir su terminación independientemente del momento de la ocurrencia.

iii) Caducidad Administrativa De Los Contratos.

La preceptiva en comento, no permite que se pueda decretar la caducidad administrativa, por el inicio del proceso de reorganización, sin embargo si la actuación administrativa de declaratoria de caducidad fue iniciada con anterioridad a la fecha de apertura el trámite de reorganización, el régimen de insolvencia permite su conclusión, en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 19933.

3 Artículo18.-De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

Sobre el particular esta entidad ya se pronunció en Oficio 220-141163 del 17 de julio de 2017, en los siguientes términos:

“(…) Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha”

(…) tampoco faculta a la entidad estatal concedente para declarar la caducidad de un contrato de concesión suscrito con anterioridad, dado que la sociedad como sujeto de derecho conserva su capacidad jurídica, esto es, que puede ejercer derechos y contraer obligaciones de acuerdo con su objeto social, incluyendo la participación en licitaciones públicas, y la celebración y ejecución de contratos de concesión de bienes públicos, en especial cuando los mismos sean fundamentales para la recuperación de los negocios del deudor.

(…) Sin embargo, esta previsión no justifica el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del concesionario, como quiera que la actuación tendiente a la declaratoria de caducidad del contrato iniciada antes de la apertura del proceso concursal, bien puede culminar con una decisión en tal sentido, aunque esté en ejecución el concordato, el acuerdo de reestructuración o el de reorganización.

(…) A su turno, es posible también que la entidad estatal concedente dé inicio y lleve hasta su terminación las actuaciones administrativas para la declaratoria de caducidad de un contrato de concesión minera, cuando el contratista vinculado a un proceso de insolvencia incurre en nuevos incumplimientos de sus obligaciones contractuales, conforme a lo dispuesto en los artículos 112 y 288 de la Ley 685 del 15 de agosto de 2001, Código de Minas, referentes a las causales que pueden dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión minera, y al procedimiento para la adopción de dicha decisión.

Respecto a las otras dos preguntas relacionadas con la liquidación judicial, procedemos a resolverlas de la siguiente manera:

iv) Continuidad De Los Contratos Por Autorización Para Continuar Impartida Por El Juez Del Concurso.

El artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, establece los efectos que se producen por la apertura del proceso de liquidación judicial, en este sentido el numeral 4° de la disposición aludida, prescribió:

“(…) La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce:

“4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de

los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso.” (Negrilla fuera de texto).

Por lo cual, podrán, las partes podrán hacer uso de este mandato, en aras de solicitar al juez del concurso su autorización para que se pueda continuar con la ejecución del contrato de que se trate.

v) Precedente Judicial:

Sobre este aspecto puede consultarse el auto Auto 405-006908 de 3 de junio de 2008, al cual puede acceder a través de la página de Internet de la entidad y que señala:

“(…) Así pues, el liquidador debe realizar un análisis de las condiciones económicas y jurídicas de cada contrato en particular de los que se encuentran en ejecución al momento de iniciar el proceso de liquidación, como de los que celebre, debiendo establecer si el mismo es rentable para la liquidación, conveniente para la conservación de los activos de la concursada y determinar que el negocio jurídico no genera tropiezo alguno al avance del proceso liquidatorio, pues el auxiliar de la justicia debe tener la posibilidad de disponer libremente, a partir de la aprobación del avalúo de los bienes de la concursada para la realización de los mismos con miras al pago de las obligaciones a su cargo. En el evento que del estudio económico y jurídico realizado directamente por el liquidador resulte que el respectivo contrato es rentable para la liquidación y conveniente para la conservación de los activos de la concursada, el auxiliar de la justicia podrá continuar con el mismo, previa autorización del juez del proceso, bajo condiciones que deberá acordar con el contratante, entre otras, el término de duración del respectivo contrato, que no podrá exceder la fecha en que quede aprobado el avalúo de los activos de la sociedad, requisito que entre otros como el valor, o la necesidad, también debe observar cuando quiera que celebre nuevos contratos, lo que se refleja en el presupuesto establecido en el numeral 3° del artículo 5° de la Ley 1116 de 2006, cuando los considera viables en tanto no afecten el patrimonio del deudor o los intereses de los acreedores. (Subrayado fuera del texto).

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que en la P.Web de la Entidad puede consultar la normatividad, los concepto jurídicos, en la que podrá obtener mayor información sobre el particular u otro cualquiera de su interés. alquiera de su interés.