OFICIO 220-085649 DEL 08 DE AGOSTO DE 2019
REF: REUNIÓN DE ACREEDORES PREVIA A TERMINACIÓN DE ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDAD TERRITORIAL.
Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno al debido proceso para la terminación del acuerdo de reestructuración con fundamento en la causal prevista en el Artículo 35, numeral 5°, de la Ley 550 de 1999.
La consulta se formula en los siguientes términos:
“La Dirección ‘General de Apoyo Fiscal, mediante oficio radicado ante la Superintendencia de Sociedades bajo el número 2019-01-0192843 del 10 de mayo del año en curso, y previa descripción de una particular situación, elevó consulta a esa entidad, referida a la necesidad de convocar o no la reunión de que trata el parágrafo 1° del artículo 35 de la Ley 550 de 1999. En concreto se consultó lo siguiente:
“En presencia de una providencia judicial como la trascrita, mediante la cual se habría producido una manifestación de Juez de la República, en el sentido de que un acuerdo de reestructuración estaría terminado por la causal del numeral 5° del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, y que le habría permitido a ese mismo juez revocar la suspensión del proceso ejecutivo para continuarlo ¿debe este Ministerio proceder a la inscripción de la terminación del acuerdo de reestructuración de pasivos del departamento de Córdoba, sin convocar la reunión a la que hace referencia el parágrafo 1° del mencionado artículo 35?
Por su parte, la Superintendencia de Sociedades a través del Grupo de Atención al Ciudadano y mediante Oficio 2019-01-243179 de 13 de junio de 2019, resolvió la consulta, previa trascripción parcial del interrogante. En dicha respuesta se cita el Oficio 220-027934 de abril 2 de 2008 emitido por la misma Superintendencia, de cuyo contenido se infiere que es necesario convocar la reunión de que trata el parágrafo 1° del artículo 35 de la Ley 550 de 1999. Sin embargo, de ese contenido no es posible inferir si el supuesto fáctico del que se sirvió la Superintendencia de Sociedades, en su momento, fue el mismo sobre el que se edificó nuestra consulta, es decir, la existencia de providencia judicial que entendería terminado un acuerdo de reestructuración de pasivos.”
En vista de lo anterior, de manera atenta se solicita aclaración de la respuesta emitida por la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 2019-01-243179 de 13 de junio de 2019, en el sentido de que se precise si es necesario convocar la reunión de que trata el parágrafo 1° del artículo 35 para terminar el acuerdo de reestructuración de pasivos, o sólo bastaría con la manifestación del juez de la República para darlo por terminado de pleno derecho.”
Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias jurisdiccionales o administrativas en un caso concreto.
Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general.
Verificado el objeto de la consulta se aprecia que dice relación con precisiones sobre el debido proceso para la terminación del proceso de acuerdo de reestructuración por la causal contenida en el artículo 35, numeral 5°, de la Ley 550 de 1999.
Específicamente se trata de establecer si dicha causal opera o no de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, sin que haya lugar a surtir la reunión de acreedores que se menciona en el parágrafo del mismo artículo 35 en cita y que efecto tiene el hecho de que la haya reconocido un juez de la República. Para atender la cuestión presentada, se considera necesario ilustrar el marco jurídico dentro del cual procede la terminación del acuerdo de reestructuración, para lo cual se transcribe el contenido pertinente del artículo 35 de la Ley de Reestructuración Económica:
“ARTICULO 35. CAUSALES DE TERMINACION DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN. El acuerdo de reestructuración se dará por terminado en cualquiera de los siguientes eventos, de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial:
1. Al cumplirse el plazo estipulado para su duración.
2. Cuando en los términos pactados en el acuerdo, las partes lo declaren terminado por haberse cumplido en forma anticipada.
3. Por la ocurrencia de un evento de incumplimiento en forma que no pueda remediarse de conformidad con lo previsto en el acuerdo.
4. Cuando el comité de vigilancia verifique la ocurrencia sobreviniente e imprevista de circunstancias que no se hayan previsto en el acuerdo y que no permitan su ejecución, y los acreedores externos e internos decidan su terminación anticipada, en una reunión de acreedores.
5. Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunión de acreedores.
6. Cuando el incumplimiento del acuerdo tenga su causa en el incumplimiento grave del código de conducta empresarial, o en el incumplimiento grave del empresario en la celebración o ejecución de actos previstos en el acuerdo y que dependan del funcionamiento y decisión o autorización favorable de sus órganos internos. Se entenderán como graves los incumplimientos previstos como tales en forma expresa en el acuerdo de reestructuración.
PARAGRAFO 1. En los supuestos de los numerales 3, 4, 5 y 6 de este artículo, se convocará a una reunión de acreedores internos y externos en la forma prevista en esta ley para reformar el acuerdo, que será presidida por el promotor o quien haga sus veces en los términos del numeral primero del artículo 33 de esta ley, y a la cual asistirán los miembros del comité de vigilancia. En dicha reunión, salvo en el caso del numeral 6 de este artículo, se decidirá con el voto favorable de los acreedores externos e internos requeridos para celebrar el acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, y calculados con base en un estado financiero ordinario o extraordinario no anterior en más de un mes a la fecha de la reunión, y a falta de éste, con base en el último estado financiero ordinario o extraordinario disponible para el promotor o quien haga sus veces.”
“(…)” (Subrayado fuera de texto).
Se percibe del contenido de la disposición transcrita que la terminación del acuerdo de reestructuración se encuentra enmarcado en un debido proceso que está descrito por las siguientes premisas:
1. Se debe dar por terminado, es decir requiere declaración previa de la autoridad del acuerdo según corresponda: El Promotor, la Asamblea de Acreedores o el Comité de Vigilancia si se le ha conferido esa competencia.
2. Una vez se dé por terminado surte efectos de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial.
3. Existen causales autónomas que no requieren el pronunciamiento de la asamblea de acreedores, como lo son las cláusulas estipuladas en los numerales 1° y 2°, es decir por vencimiento del plazo1 y por la terminación anticipada por
cumplimiento del pago de obligaciones, caso en el cual una vez se declare terminado por dichas causales por parte del Promotor o quien haga sus veces y luego se inscriba dicha decisión en el Registro Mercantil, surte efectos de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial.
1 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-210717 del 21 de diciembre de 2018. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 210717_DE_2018.pdf
2 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-000038 del 2 de enero de 2017. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 000038.pdf
3 Superintendencia de Sociedades. Acta de Fallo del 24 de junio de 2004. PROCESO VERBAL SUMARIO ARTICULOS 35 – 37 LEY 550 DE 1999 ELEC S.A. vs. MUNICIPIO DE CAUCASIA. “…Con fundamento en lo expuesto en la demanda, se tiene que el evento de incumplimiento que se aduce como causal de terminación es el contenido en el numeral 5 del artículo en cita, esto es el incumplimiento de una obligación causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación y, que el acreedor no perciba el pago de la misma dentro de los tres meses siguientes al evento de incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que se le ofrezca, en una reunión de acreedores. Además, el parágrafo 1o del artículo en mención, determina claramente que en los eventos a que se refieren los numerales 3,4 5 y 6, deberá convocarse a reunión de acreedores y a la que deben asistir los miembros del comité de vigilancia, y serán los acreedores externos e internos, con los votos necesarios para la celebración del acuerdo, quienes decidirán sobre el particular, salvo en el evento contemplado en el numeral 6.
Conforme a lo anterior, y siguiendo con la tendencia de la Ley 550 de 1999, que la promoción, negociación, celebración, ejecución y terminación del acuerdo, tienen un carácter eminentemente contractual, convencional; serán los acreedores en el tema de la terminación del acuerdo, quiénes adopten la decisión respectiva.
Lo anterior, encuentra plena fundamentación además en lo señalado en el artículo mencionado cuando señala que la terminación del acuerdo en cualquiera de los supuestos allí indicados, opera de pleno derecho y no requiere declaración judicial; por lo que sólo cuando se presente controversia y una vez, realizadas las etapas señaladas podrá solicitarse ante esta Entidad la terminación del acuerdo de reestructuración.
En el caso materia de estudio, el Despacho encuentra que no basta demostrar la mora en el pago de obligaciones causadas con posterioridad al acuerdo celebrado; sino que es necesario probar el agotamiento de los pasos indicados en el parágrafo 1o. Del artículo 35 de la Ley 550 de 1999; como presupuesto o requisito de procedibilidad para iniciar la acción de que trata el inciso segundo del artículo 37 de la Ley 550 de 1999; sin lo cual no procede acudir para obtener la declaratoria de terminación del acuerdo. Así las cosas, y al no haberse demostrado la realización de la reunión de acreedores conforme el parágrafo 1o del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, el Despacho denegará la pretensión incoada…”
4. Existen causales que, de conformidad con el debido proceso establecido, requieren pronunciamiento previo de la asamblea de acreedores, pronunciamiento sin el cual el acuerdo no termina: Las causales establecidas en los numerales 3°, 4°, 5° y 6°, es decir, por incumplimiento que no pueda remediarse, por la ocurrencia sobreviniente e imprevista de circunstancias que impidan su ejecución, cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad al inicio de la negociación2 y por incumplimiento del código de conducta empresarial. En estos casos se requiere que la asamblea de acreedores lo de por terminado,3 luego de lo cual, tal decisión surte efectos de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, de lo contrario el acuerdo no termina.
5. La terminación del proceso de acuerdo de reestructuración no puede ser declarada por un juez ante el cual se ventilen procesos ejecutivos contra la entidad admitida al proceso de reestructuración, por falta de competencia, de conformidad con las previsiones del Artículo 35 de la Ley 550 de 1999. El único juez autorizado para tal declaración lo es la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 37 ibidem.
6. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, pueden ser perseguidas ejecutivamente en sede judicial sin que ello signifique la terminación del acuerdo, pues una vez firmado el acuerdo la entidad económica recupera su situación ordinaria frente al régimen jurídico y económico, de suerte que las únicas obligaciones que se encuentran protegidas por los términos del acuerdo lo son las obligaciones reestructuradas.4
4 Artículo 34, numeral 9°, Ley 550 de 1999.
Con base en los lineamientos esbozados, se procede a atender puntualmente la pregunta formulada en los siguientes términos:
De conformidad con el debido proceso establecido en el artículo 35, numeral 5°, de la Ley 550 de 1999, ninguna autoridad judicial puede “(…) entender terminado un acuerdo de reestructuración de pasivos (…)”, por el incumplimiento de una obligación causada con posterioridad al inicio de la negociación, sin que previamente así se haya declarado por la asamblea de acreedores, según las previsiones del parágrafo de la norma en comento.
La terminación del acuerdo en tales condiciones, solo opera cuando se haya surtido la reunión de la asamblea de acreedores y en la misma se haya decidido la terminación de la reestructuración y tal decisión sea inscrita en el Registro Mercantil, caso en el cual surte efectos de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial.
En tales condiciones, no puede el Ministerio de Hacienda y Crédito Público proceder a inscribir la terminación del Acuerdo de Reestructuración de una entidad territorial, sin que se haya surtido de manera previa la reunión de la asamblea de acreedores y que en tal reunión la asamblea decida dar por terminado el acuerdo de la entidad territorial.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015.