Responsabilidad del liquidador dentro del proceso de liquidación voluntaria

OFICIO 220-221109 DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2017.

Ref: Responsabilidad del liquidador dentro del proceso de liquidación voluntaria.

Aviso recibo de su escrito, mediante el cual previa relación de una serie de hechos que dicen de las circunstancias que se presentan al interior de una sociedad que viene adelantado el trámite de liquidación voluntaria en contravención a las disposiciones legales que al efecto cita, formula una consulta en los siguientes términos:

(…)
“Dados los anteriores supuestos de hecho, formulo la siguiente pregunta:

“¿A. Qué fecha se debe tener en cuenta para la presentación del inventario del patrimonio social para la respectiva aprobación de la Superintendencia de Sociedades, en una sociedad que, no obstante encontrarse disuelta, continúa desarrollando su objeto social en contravía del artículo 222 del Código de Comercio? “B. Como quiera que el inventario que fuere aprobado por la Superintendencia de Sociedades de una sociedad que hubiere continuado sus operaciones a pesar de encontrarse disuelta, que, según el artículo 233, debería necesariamente corresponder al patrimonio social existente al mes siguiente a la fecha en la cual la sociedad hubiese quedado disuelta respecto de los socios y terceros, ¿debe entonces el liquidador ajustar estos valores a las cifras reales de la compañía en liquidación a la fecha en la cual se llevare a cabo la distribución del remanente del activo social en lo correspondiente a cuentas de capital de trabajo, tales como caja, inversiones temporales, cuentas por pagar y cuentas por cobrar, cuentas estas que son las que mayores variaciones pudieren presentar?

“C. De no realizarse el ajuste anterior, ¿cómo debe proceder el liquidador respecto de las variaciones que hubieren podido presentar las cuentas de capital de trabajo arriba mencionadas desde el momento de la presentación del Inventario, resultado de haber seguido operando la compañía en liquidación por un periodo significativo después de haberse presentado el inventario para aprobación ante la Superintendencia de Sociedades?

“2. Atribuciones o facultades del liquidador de una sociedad respecto de la distribución del remanente de los activos sociales entre los asociados

“En el marco del trámite de una liquidación privada de una sociedad comercial, una vez pagado el pasivo externo de la compañía, se debe proceder a la distribución del remanente de los activos sociales entre los asociados según lo dispone el artículo 247 del Código de Comercio.

“Sin embargo, la norma en comento no es clara en definir el alcance de las facultades que ostenta el liquidador respecto de la forma en la cual debe proceder a distribuir el remanente de los activos sociales.

En ese sentido:

“¿Qué facultades en concreto tiene el liquidador de una sociedad comercial respecto de la manera en la cual debe proceder a distribuir el remanente de los activos sociales entre los asociados?

“¿Debe el liquidador en la distribución del remanente de los activos sociales ceñirse estrictamente al criterio de prorrateo consagrado en el artículo 248 del Código de Comercio, o por el contrario puede apartarse del mismo asignando en la distribución bienes entre los asociados de manera no homogénea, entendiéndose por no homogénea la asignación no del total del conjunto de los bienes a prorrata de las participaciones de los asociados, sino la asignación de unos bienes a unos y otros bienes a otros, so pretexto de que con dicha asignación le distribuyen a cada asociado su participación en los activos sociales?”

Sobre el particular, es preciso advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, esta Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite los conceptos de carácter general a que haya lugar sobre las materias de su competencia, mas no se pronuncia en esta instancia sobre situaciones de orden particular, ni sobre la legalidad de actos, contratos o decisiones adoptadas al interior de sociedades cuyos antecedentes se desconocen, lo que igualmente se predica tratándose irregularidades que comprometan a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano.

Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos que cumplan los presupuesto para ese fin establecidos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto Ley No. 19 de 2012, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley.

Ahora, si el propósito es verificar legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos , en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.P,C..

Lo anterior sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria atribuidas a esta Superintendencia en los términos del artículo 24, numeral 5o, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, en virtud de las cuales la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, está facultada para conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente.

Bajo las premisas enunciadas, a título meramente ilustrativo procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de carácter general, poniendo de presente que la liquidación privada es un trámite de obligatorio cumplimento cuyo desarrollo está expresamente regulado por los artículos 225 del Código de Comercio, los que establecen entre otros, las funciones asignadas al liquidador.

i) A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1116 de 2006, solamente deberán presentar el inventario del patrimonio social para su aprobación en los términos establecidos en los artículos 233 a 237 del Código de Comercio:

a). Las sociedades mercantiles por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, cuando una vez elaborado el inventario del patrimonio social, los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo;

b). Las sociedades comerciales por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades que en el momento de su disolución o terminación de los negocios en el país, según sea el caso, tengan a su cargo pasivos por concepto de pensiones de jubilación, bonos o títulos pensionales.

Parágrafo. Cuando de conformidad con el inciso 1° del artículo 219 del Código de Comercio, la disolución o terminación de los negocios en el país provenga del vencimiento del término de duración de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, la fecha del inventario corresponderá al mismo mes en el cual expiró el término de duración respectivo. En los demás casos, la fecha del inventario corresponderá al mismo mes a aquel en el cual quedó inscrita en el registro mercantil la escritura pública contentiva de la disolución la sociedad, o de la terminación de los negocios en Colombia, en el caso de las sucursales de sociedades extranjeras.

A ese propósito se tiene que para la aprobación del inventario del patrimonio social por parte de esta Superintendencia, será necesario que el corte del mismo o la fecha del inventario corresponda al mismo mes en el cual expiró el término de duración del ente societario, en los términos del inciso 1° del artículo 219 del Código de Comercio; en los demás casos, la fecha del inventario corresponderá al mismo mes a aquel en el cual quedó inscrita en el registro mercantil la escritura pública contentiva de la disolución de la sociedad de la terminación de los negocios en Colombia en los caso de sucursales de sociedades extranjeras. (Parágrafo del artículo 2.2.2.1.3.1 del Decreto 1074 de 2015).

No sobra también indicar que con la expedición del Decreto 2101 de 2016, sobre normas de información financiera para entidades que no cumplen la Hipótesis de negocio en marcha, les será aplicable en virtud de los dispuesto en numeral 23 del literal C del Anexo 5 que se incorporó al Decreto 2420 de 20151.

1 “La base contable del valor neto de liquidación deberá ser aplicada por todas las personas naturales y jurídicas que, de acuerdo con la normatividad vigente, estén obligadas a llevar contabilidad, contadores públicos, funcionarios y demás personas encargadas de la preparación de estados financieros y otra información financiera de su promulgación y

aseguramiento. También se aplicará por quienes sin estar obligados a llevar contabilidad pretendan hacerla valer como medio de prueba y en cualquier proceso liquidatorio iniciado por decisión de autoridad competente o por voluntad propia, por ejemplo en:
“a. La Liquidación voluntaria o privada entidad (Arts. 225 y siguientes del C. Co.

“b. Liquidación por apertura proceso liquidatorio judicial (Arts. 524 y ss. C.G.P.)
“c. Liquidación forzosa administrativa (Ley 142 de 1994, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, decreto 2555 de 2010) “d. Liquidación por adjudicación (Art. 37 Ley 1116 2006)
“e. Liquidación judicial (Arts. 47y 49 1116 2006)
“f. Medidas de intervención estatal con fines de disolución y liquidación judicial (Decreto 4334 de 2008, art 7 literal f)
“g. Liquidación de contratos de colaboración (consorcios, uniones temporales, cuentas en participación y otros) que correspondan a conjuntos o entidades estructuradas consolidadas y en las que existan derechos sobre los activos netos (patrimonio) (V.gr. Ley 80 de 1993, arto 60; Art. 514 C.Co.)
“h. Liquidación por otras situaciones previstas en la ley o en los estatutos de la entidad.

2 Libro jurisprudencia Societaria 2014 pág. 214.

Como es sabido la capacidad jurídica del ente societario durante su liquidación, como las determinaciones de la junta de socios o de la asamblea, ciertamente deben tener relación directa con la liquidación, en los términos previstos o en los artículos 222 y 223 del Código de Comercio, lo que obviamente supone de parte de los órganos de dirección adoptar las medidas encaminadas a ese fin; atendiendo que las decisiones y/o las operaciones efectuadas en contravención a la ley, podrán resultar viciadas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiere lugar. Al respecto ilustra la jurisprudencia proferida por esta Superintendencia mediante Auto 801 -004 del 1° de febrero de 2013.2

ii) Las operaciones sociales que haya emprendido la sociedad con anterioridad al momento de la disolución, continuarán ejecutándose y así lo deberá registrar en la contabilidad el liquidador, en la medida en se trate de actos realizados al amparo de la capacidad jurídica. Del terma se ocupan los Oficios 220-63070 del 17 de diciembre de 2002, 220-57004 del 29 de octubre de 2004, y 220-056233 del 26 de noviembre de 2007).

Según la regla general, el liquidador deberá llevar al inventario del patrimonio socia todos los activos de la compañía en liquidación, para el pago de las obligaciones en los términos previstos por los Artículos 247 y siguientes del Código citados, sin perjuicio como fue dicho de la responsabilidad solidaria e ilimitada por perjuicios que por dolo o culpa se ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros (artículo 24 de la Ley 222 de 1995, artículos 222 y 255 del Código de Comercio, artículo 28 de la Ley 1429 de 2010 y numeral 5° del artículo 24 del Código General del Proceso.

ii) Finalmente en torno a la distribución del remante, el Código citado es claro al indicar que una vez pagado el pasivo externo, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato social o a lo que acuerden los mismos. También es claro que la distribución o prorrateo del remanente se hará al tiempo para todos, si no se ha estipulado el reembolso preferencial de las partes de interés, cuotas o acciones para alguno de ellos, caso en el cual solo se dispondrá del remanente, una vez hecho dicho reembolso, según lo dispuesto en el numeral 143, 144, 247, 248, y numeral 5° del artículo 379, del Código de Comercio.

Precisado lo anterior, resulta oportuno traer algunos apartes del Oficio 220-077123 del 16 de junio de 2015, que sobre el particular precisó:

(…)

“viii) En resumen, se tiene que la entrega del remanente de activos a los socios de una compañía que se encuentre en liquidación privada o voluntaria, está condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que se haya pagado el pasivo externo; b) que la distribución del remanente de activos debe constar en acta; c) que ésta acta al igual que la cuenta final debe aprobarse por los socios u accionistas con el quórum establecido en los estatutos o en la ley, previa convocatoria a la respectiva reunión; d) que la distribución de tales activos deberá hacerse al tiempo para todos, sino se ha estipulado el reembolso preferencial de sus partes de interés, cuotas o acciones para algunos de ellos, caso en el cual sólo se dispondrá del remanente una vez hecho dicho reembolso; e) que si se trata de bienes sujetos a formalidades especiales tales como el otorgamiento de escritura y registro de la misma en la oficina de registro de instrumentos públicos, deberá cumplirse previamente con éstos requisitos; f) que si hay asociados ausentes o son numerosos, los liquidadores deberán citarlos en la forma ya mencionada; g) que los bienes que no fueren recibos por los asociados serán entregados a la Junta Departamental de Beneficencia del domicilio social y a falta de ésta a la junta que se encuentre en el lugar más próximo, y solamente podrán solicitar su entrega dentro del año siguiente; y h) que la devolución de los aportes de los asociados fallecidos debe hacer a los respectivos herederos.

“Como se puede apreciar la distribución y entrega del remanente de activos a los asociados, no se puede hacer en forma inmediata sino que está supeditada al cumplimiento de los anteriores requisitos….”

En suma, la distribución del remante se ha de efectuar con sujeción lo que establezcan los estatutos respectivos, o lo que acuerden los asociados de conformidad con las previsiones legales invocadas, de tal suerte que bien podrán apartarse de los estatutos y en su lugar disponer la asignación de unos bienes a unos y otros bienes a otros, siempre que la determinación se apruebe con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes, que medie la aceptación de todos , y no existan propósitos ilegítimos o arbitrarios que vayan en contra de los derechos de los asociados, aspecto sobre el cual versa la Sentencia 800-073 del 19 de diciembre de 2013, incluida en el libro jurisprudencia societaria pág. 385.

También ilustran los conceptos de esta Oficina contenidos en los Oficios 220-092703 de septiembre 19 de 2008, 220- 052102 de junio 27 de 2012 y 220-023481 del 20 de febrero de 2017.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos jurídicos que la Entidad emite, como los citados, igual que la Circular Básica Jurídica.