OFICIO 220-078744 DEL 19 DE JULIO DE 2019

REF: NEGOCIABILIDAD DE LOS DERECHOS FIDUCIARIOS DE PROPIEDAD DE UNA SOCIEDAD EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

Acuso recibo de la consulta sobre la negociabilidad de los derechos fiduciarios de propiedad de una sociedad en proceso de reorganización empresarial, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el número arriba indicado, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación.

Se solicitó emitir concepto sobre “la libertad o no que tienen las empresas constructoras en proceso de reorganización empresarial (Ley 1116 de 2006) de negociar, disponer o manejar, sin previas y escritas autorizaciones de la Superintendencia de Sociedades, los derechos fiduciarios de que es titular la empresa en reorganización dentro de esquemas fiduciarios destinados al desarrollo de proyectos constructivos que adelanta la deudora en desarrollo de su objeto social”.

En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Sobre el asunto objeto de consulta es de advertir que la Ley 1116 de 2006, prescribe que el proceso de reorganización pretende preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos1; está orientado por los principios de universalidad, en virtud del cual “la totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación”2, igualdad, que propende por el “tratamiento equitativo a todos los

acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias”3, y negociabilidad, que respalda entre los interesados “la negociación no litigiosa, proactiva, informada y de buena fe, en relación con las deudas y bienes del deudor”4.

1 Inciso segundo del artículo 1. 2 Numeral 1 del artículo 4.
3 Numeral 2 del artículo 4.
4 Numeral 5 del artículo 4.

5 Artículo 17.
6 Numeral 6 del artículo 19.
7 Numeral 7 del artículo 19.
8 Artículo 1226 del Código de Comercio.

Además, la ley en mención prevé que a partir de la fecha de presentación de la solicitud de reorganización, se prohíbe a los administradores del deudor “efectuar compensaciones, pagos, arreglos desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso (…); ni efectuarse enajenaciones de inmuebles de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables (…), salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso”5.

También consagra que en el auto de admisión al proceso de reorganización se prevendrá al deudor que “sin autorización del juez del concurso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas”6, y “decretar, cuando lo considere necesario, medidas cautelares sobre los bienes del deudor y ordenar, en todo caso, la inscripción en el registro competente la providencia de inicio del proceso de reorganización, respecto de aquellos sujetos a esa formalidad”7.

Por su parte, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual el fiduciante transfiere uno o más bienes especificados al fiduciario, para que los administre o enajene en cumplimiento de una finalidad determinada, en provecho del beneficiario8, y los derechos fiduciarios inmobiliarios son participaciones en un fideicomiso constituido por un proyecto inmobiliario y administrado por una sociedad fiduciaria, que permiten invertir mediante la adquisición de una fracción de un proyecto inmobiliario y percibir una renta por la explotación de los inmuebles en proporción a la participación o inversión realizada.

Conforme a estas disposiciones, la totalidad de los bienes del deudor en proceso de reorganización constituyen la garantía de los acreedores al tenor del artículo 2488 del Código Civil; todas las obligaciones deben ser atendidas dentro del proceso en igualdad de condiciones, y los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada de las obligaciones a su favor.

Estas particularidades del trámite de insolvencia justifican la prohibición al ente societario deudor de comprometer su patrimonio, mediante la enajenación de bienes que no correspondan al giro ordinario de los negocios o sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables.

En efecto, por expresa disposición legal, la sociedad en reorganización empresarial tiene restringida su capacidad dispositiva a los actos necesarios para su funcionamiento. Es decir que conserva su capacidad jurídica solo para el desarrollo de la empresa o actividad prevista en el objeto social, incluidos los actos tendientes al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones derivadas de su existencia y actividad, y por tal razón, (i) al inicio y durante el trámite previo a la aprobación del acuerdo, no puede efectuar la enajenación de los bienes que conforman su patrimonio, sin autorización del juez del concurso, y (ii) una vez aprobado el acuerdo de reorganización, por fuera de los mecanismos pactados dentro del mismo.

En consecuencia, dado que los derechos fiduciarios de que es titular la sociedad en proceso de reorganización tienen una significación económica, integran su patrimonio y no hacen parte del giro ordinario de los negocios, se encuentran cobijados por la restricción de los artículos 17 y 19 de la Ley 1116 de 2006, y por lo tanto es imperativa la autorización del juez para su negociación.

Esto es así porque si bien la sociedad en reorganización es la empresa constructora que ejecuta las obras de construcción del proyecto financiado a través de una fiducia inmobiliaria, no es posible aseverar que la negociación de los derechos fiduciarios que aquella posee en el proyecto que construye hacen parte del giro ordinario de sus negocios, en razón a que el recaudo y administración de los recursos que constituye el objeto del fondo común fiduciario administrado por la sociedad fiduciaria, son actividades sustancialmente distintas de la construcción del inmueble o de los inmuebles financiados a través de este mecanismo.

En torno a la aplicación del artículo 17 de la L1ey 1116 de 2006, en el Oficio 220- 084542 del 29 de mayo de 2014 se señaló:

“No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006:

i) Artículo 17 ibídem, preceptúa que ‘(…)’.

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que uno de los efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor concursado, es el prohibir a los administradores efectuar, entre otras operaciones, la enajenación de bienes que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones

estatutarias aplicables, salvo que exista autorización previa expresa y precisa del juez del concurso.

ii) Dicha prohibición, tiene por objeto la realización de los principios de universalidad objetiva y subjetiva e igualdad, toda vez que el carácter universal de proceso de reorganización empresarial reconoce, por así decirlo, que el patrimonio del deudor es la garantía de todos sus acreedores, tal como lo consagra el artículo 2488 del Código Civil, y por ende, la capacidad dispositiva del deudor debe restringirse a aquellos actos necesarios para su funcionamiento y que no comprometan su patrimonio. También reconoce que si los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada y el proceso es el único escenario para que hagan valer sus créditos, no tiene razón de ser el propiciar mecanismos para sustraerse de él, y en cuanto a la igualdad, se refiere a que todas las obligaciones deberán ser atendidas dentro del proceso en igualdad de condiciones.

De otra parte, se observa que la sanción varía si el acto es realizado a partir de la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma o a partir de la admisión al proceso de insolvencia, sin la respectiva autorización del juez concursal; en el primer evento, se sanciona con la remoción de los administradores e imposición de multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes hasta tanto se reverse la operación; pues no de otra manera se lograría la recuperación inmediata de los recursos destinados al pago de tales acreencias; en segundo caso, la sanción de ineficacia fue prevista únicamente para los actos ejecutados con posterioridad a la admisión del proceso de insolvencia, lo cual se explica por el hecho de que todos los acreedores, sin excepción alguna, quedan vinculados al proceso y el pago de sus obligaciones quedan sujetas a las resultas del mismo, esto es, que su cancelación se hará en la formas y términos estipulados en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores.

(…)”.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

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