OFICIO 220-028783 DEL 10 DE ABRIL DE 2019
REF: LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 1116, CESAN CON POSTERIORIDAD A LA EJECUTORIA DEL RECHAZO DE LA ADMISION AL TRÁMITE DE REORGANIZACION.
Acuso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, en el cual formula consulta en siguiente contexto, así:
“(…) ELEMENTOS FACTICOS
“1. Se suscribió contrato de transacción con los deudores (persona jurídica y sus administradores como personas naturales) dentro de una relación comercial de mutuo con el objeto de pagar obligaciones a su cargo.
“2. Dicho contrato se presentó a sendos juzgados civiles de la ciudad de Bogotá donde se tramitaban procesos en contra de los deudores.
30. En razón a dicho contrato de transacción, se dio terminación a los procesos ejecutivos que se encontraban vigentes contra los deudores.
“4. Estando a la espera de la materialización del acuerdo transaccional, los deudores – la sociedad y sus administradores- manifiestan que la sociedad se acogió a la ley 1116 de 2006 y que no van a darle cumplimiento al contrato de transacción.
“5. Dicha maniobra temeraria de ocultar los trámites ante esta superintendencia sin duda causa y causará graves perjuicios al acreedor.
“RESPETUOSA SOLICITUD
1. Que se me explique muy detalladamente el contenido del artículo 17 de la ley 1116 de 2006.
2. Que se me explique desde que momento se entiende como «presentada» la solicitud de admisión al proceso de reorganización.
3. ¿Existe alguna prohibición para la sociedad y para los administradores, o simplemente el contenido del artículo 17 de la ley 1116 de 2006 es un deber, más no resulta legalmente exigible?
4. Que sucede en los casos en que la solicitud de admisión sea devuelta?
5. ¿Toda vez que a través de la transacción se pagan obligaciones del giro regular de la operación de la sociedad, tiene algún efecto la presentación de la solicitud de admisión frente al acreedor?
6. La comunicación a los juzgados no se realiza únicamente una vez admite la solicitud de admisión al proceso de reorganización’?
7. Pueden los administradores alegar su propia culpa para burla sus obligaciones?
Con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, esta Oficina absuelve las consultas que le son formuladas por los usuarios y en esa medida emite una opinión general y abstracta sobre las materias a su cargo, que como tal no tiene carácter vinculante ni compromete su responsabilidad, como quiera que se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca proporcionar una ilustración general.
Así, es preciso insistir que las respuestas de la Superintendencia en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o ante otras autoridades judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Aunado a lo anterior, es necesario indicar que las funciones jurisdiccionales que ejerce La superintendencia de Sociedades en materia del régimen de insolvencia se desarrolla con base en los principios de independencia, autónoma, transparencia, e imparcialidad, en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia en estas precisas materias; lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley 270 de1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia.
Resulta entonces propio advertir que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditada al marco constitucional y legal debidamente reglado, y por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que adopte o pueda adoptar esta Superintendencia en desarrollo de las facultades jurisdiccionales, sobre solicitudes o procesos de reorganización actualmente en curso.
En ese entendido, las facultades otorgadas a través de la modalidad de la consulta, se encuentra restringida en su campo de resolución en esas materias, lo cual le impide a esta Oficina, asesorar, sugerir actuaciones administrativas, jurídicas, judiciales, ni conceptuar sobre asuntos de orden particular y concreto. Bajo esas premisas, abstracción hecha de los supuestos fácticos que motivan su solicitud, procede señalar lo siguiente de manera general:
i). Efectos que se producen con la presentación de la solicitud de un trámite de reorganización.
En relación con las inquietudes formuladas en los numerales 1°, 2° y 3° del escrito de consulta, alusivos a los efectos que se producen con la presentación de la solicitud de un proceso de reorganización, y desde cuándo se entiende presentada dicha solicitud, como la obligatoriedad de lo previsto por artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, puede mencionarse lo siguiente:
Al respecto, resulta legalmente exigible e imperativo lo prescrito por el artículo 17 de la Ley 1116 2006, pues en este precepto, se establecen una serie de efectos obligatorios por la presentación de la solicitud de un proceso de reorganización, que se concreta en prohibiciones para la realización de actos de orden sustancial como procesal, que restringen la capacidad de gestión de los administradores de una sociedad que ha presentado una solicitud de reorganización, en los términos de la Ley 1116 de 2006.
La señalada prescripción legal dispuso lo siguiente:
“(…) A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso”
Así pues, de los apartes de la norma transcrita, es evidente que la GESTIÓN de los administradores de una sociedad que ha sido admitida a un proceso de reorganización, queda restringida por el imperativo legal mencionado, mediante el cual, no le es permitido celebrar o realizar ninguno de los actos procesales y sustanciales allí prescritos, sin que medie autorización previa y escrita del juez del concurso, sumando a la posibilidad imponer las sanciones a quienes infrinjan tal disposición.
Definido lo anterior, son abundantes los pronunciamientos sobre los cuales esta oficina ha tenido que ocuparse sobre ese particular y es así que se permite citar algunos breves a partes del Oficio 220-204344 del 21 de septiembre de 2017, en el que se precisan los efectos vinculantes tanto para los administradores de la sociedad como para los acreedores, en virtud de tal precepto legal así:
“OPONIBILIDAD DEL ART. 17 LEY 1116 DE 2006, A LOS ACREEDORES EN UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN.
“(…) A ese propósito el reconocido profesor Juan José Rodriguez Espitia, en su obra Nuevo Régimen de Insolvencia, explica:
“Oponibilidad de la solicitud de la presentación frente a un proceso reorganización.
“Así́ las cosas se tiene que los efectos que se derivan de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, en principio son para el empresario o deudor concursado, quien por ese hecho debe abstenerse de realizar los actos prohibidos previstos en el artículo 17 ejusdem; sin embargo, este aspecto de anticipar los efectos procesales de la iniciación del proceso concursal al deudor por expresa autorización de ley, también conlleva de manera implícita efectos subsidiarios de oponibilidad hacia terceros, puesto que en la práctica trascienden no solo para el ente societario, sino además hacia los acreedores.
“Lo anterior, obedece a que la administración del empresario en trámite de solicitud al proceso concursal, imperativamente se obliga a abstenerse de realizar cualquier de los actos que relaciona la citada disposición legal, a manera de ejemplo, pagos, arreglos, desistimientos, transacciones etc., lo que le permite justificar tal negativa por la autorización expresa de la ley que no prevé́ para ese fin ningún otro requisito adicional; por esa razón la información que se suministre a los acreedores sobre la presentación de la solicitud, precisamente lleva implícito un efecto subsidiario de oponibilidad de los efectos del artículo 17 de la ley 1116 de 2006, del cual no puede sustraerse ni la administración ni los acreedores.”
Esbozado lo anterior, también es propio sugerir la consulta de los Oficios 220- 282480 del 7 de diciembre de 2017, y 220-023338 del 20 de abril de 2010.
En auto 430-012214 del 17 de septiembre de 20151, se precisaron también los alcances del artículo 17, el que podrá consultarse en el siguiente Link:
1 Libro Jurisprudencia Concursal – Página 263
https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_insolvencia/Documents/Normativi dad/Libro_4_jurisprudencia_concursal.pdf
Finalmente, la solicitud al trámite de admisión al proceso de reorganización se entiende presentada desde el momento de la radicación.
ii) Efectos si la solicitud de admisión es devuelta
Si la solicitud de reorganización al trámite de reorganización es rechazada por parte del juez del concurso, deja de operar los efectos del artículo 17 de la Ley 1116, desde el momento de la ejecutoria del auto correspondiente.
iii) “Toda vez que a través de la transacción se pagan obligaciones del giro regular de la operación de la sociedad, tiene algún efecto la presentación de la solicitud de admisión frente al acreedor?
En el mismo Auto 430-012214 de 17 de septiembre de 2015, arriba indicado, esta Superintendencia, fijó algunos criterios con los que se puede determinar lo que corresponde a giro ordinario en los procesos de reorganización, así:
“(…)“20.En ese orden de ideas, la pregunta que debe hacerse el juez del concurso, a la hora de decidir sobre la pertinencia o no de una determinada operación al giro ordinario de los negocios del deudor, es aquella que busque determinar si la operación hace parte de la rutina normal de este. Los ejemplos de los que habla el artículo 17 del estatuto concursal, en su parágrafo 3°, ilustran a la perfección este criterio: son del giro ordinario las operaciones de naturaleza fiscal y laboral, así como aquellas que vinculan al deudor con sus proveedores. Si la operación no hace parte de la rutina normal del deudor sino que, por el contrario, se trata de una operación puntual o incluso ocasional, no podrá decirse de ella que hace parte del giro ordinario de los negocios. En ese caso, se tratará de una operación extraordinaria que deberá contar con la autorización del juez del concurso para ser celebrada o ejecutada.
“21. Puesto que hemos dicho que la noción de giro ordinario debe ser dotada de contenido en cada caso concreto, uno de los criterios a los que puede atender el juez en el momento de efectuar el análisis correspondiente, consiste en determinar si la operación analizada es asimilable a las operaciones que habitualmente la sociedad ha realizado en el pasado. Una operación que ha sido frecuentemente realizada debe ser interpretada por el juez del concurso como perteneciente al giro ordinario de los negocios del deudor.”
En efecto, cualquier operación del giro ordinario de los negocios de la sociedad, conforme a la mencionada cita, no requieren de autorización por parte del juez del concurso, siempre y cuando dichas obligaciones se causen a partir de la fecha de presentación de la solicitud al trámite de reorganización y hasta la fecha de admisión del trámite respectivo.
De suerte, que el contrato de transacción, por obligaciones causadas con anterioridad a la presentación de la solicitud del trámite de reorganización, por concepto de obligaciones del giro ordinario, que no se ejecutó con anterioridad a esa fecha, queda bajo los efectos del artículo 17 ejusdem.
En suma, le corresponde al juez del concurso por excelencia, a petición de parte, decidir lo pertinente sobre la naturaleza de los pagos distintos del giro ordinario que correspondan a obligaciones causadas con posterioridad a la presentación de la solicitud, cuando quiera que no correspondan al giro ordinario de los negocios, puesto que la consulta no es el medio procedente para resolverlo.
iv) Oficio a los juzgados
Los oficios que se deben remitir a los juzgados por virtud del trámite de reorganización, se efectúan o se realizan, una vez quede ejecutoriada la providencia que admite a la sociedad al trámite de reorganización, en virtud de lo dispuesto por el artículo 18, y 19, núm. 9°, de la Ley 1116 de 20062. Lo que no impide hacerlo durante el proceso concursal.
2 Artículo 19. Inicio del proceso de reorganización. La providencia que decreta el inicio del proceso de reorganización deberá, comprender los siguientes aspectos:
(…)
9.Ordenar a los administradores del deudor y al promotor que, a través de los medios que estimen idóneos en cada caso, efectivamente informen a todos los acreedores la fecha de inicio del proceso de reorganización, transcribiendo el aviso que informe acerca del inicio expedido por la autoridad competente, incluyendo a los jueces que tramiten procesos de ejecución y restitución. En todo caso, deberá acreditar ante el juez del concurso el cumplimiento de lo anterior y siempre los gastos serán a cargo del deudor.
v) Responsabilidad de los administradores
La responsabilidad de los administradores, está prevista por los artículos 22, 23, y 24 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo previsto por el artículo 26 y 82 de la Ley 1116 de 2006. Lo que los obliga a actuar diligentemente, de buena fe y con lealtad en su gestión, asumiendo las responsabilidades que por su actuar doloso y culposo ocasionen, en los términos de las disposiciones anotadas.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro cualquiera de su interés.