OFICIO 220-123839 DEL 12 DE NOVIEMBRE DE 2019
REF: LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA – NORMAS DE ORDEN PÚBLICO – DISTRIBUCIÓN DE ACTIVOS A LOS ACREEDORES INTERNOS – PRESUPUESTOS PREVISTOS POR EL ARTÍCULO 241 DEL CODIGO DE COMERCIO.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta algunas inquietudes relacionadas con el procedimiento de liquidación voluntaria, las cuales se resolverán a continuación.
Es de anotar que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver la consulta en el siguiente contexto general:
1. “¿El procedimiento estatuido en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio para la liquidación de las sociedades comerciales es de Orden Público?”
Las normas del Código de Comercio que regulan la liquidación del patrimonio social, son imperativas, toda vez que está involucrado el orden público y las buenas costumbres, su aplicación es necesaria para el cuidado del orden político, social y económico del país (orden público económico) fijado por el Estado y en consecuencia no les interesa la voluntad de las partes dado que no admiten pacto en contrario.
Las normas de orden público se contraponen a las normas dispositivas que son aquellas en las que existe un amplio margen de maniobra dentro de la libertad contractual.
La jurisprudencia y la doctrina se han ocupado de este tema así:
1. Sentencia – Corte Constitucional T-597/95 MP: José Gregorio Hernández
“(…) En las leyes debe distinguirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para sus destinatarios, es decir las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas, de las que tienen un carácter apenas supletorio de la voluntad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisión particular contraria, y también de las opcionales, esto es, las que permiten a los individuos escoger, según su deseo y conveniencias, entre dos o más posibilidades reguladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas.” (Negrilla fuera del texto).
2. Sentencia – Corte Suprema de Justicia – SC877-2018 Radicación No. 11001-02-03-000-2017-00080-00 23 de marzo de 2018. MP. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
“(…) Ahora bien, es preciso aclarar que el concepto de «orden público internacional» de un país no puede ser confundido con el de «orden público interno» de ese Estado, noción que según se ha explicado en la doctrina nacional «se refiere a las leyes imperativas en el derecho privado, las cuales no pueden ser desconocidas o derogadas por convenciones entre particulares, como lo dice, impropiamente, el artículo 16 del Código Civil. Estas leyes imperativas o de orden público tienen validez permanente y se oponen a las meramente supletivas o interpretativas de la voluntad de las partes que sólo rigen a falta de estipulaciones de los contratantes que modifican sus previsiones».1
1 HOLGUÌN HOLGUÍN, Carlos. La noción de orden público en el campo internacional, en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá, núm. 290-29 (agosto de 1990 a febrero de 1991), p. 9 y ss. (Cita que viene de la sentencia).
Ha distinguido la doctrina que existen dos tipos de normas imperativas, aquellas que se consideran de «orden público de dirección» y las de «orden público de protección». Mientras en las primeras, cuyo contenido puede ser político, económico o social, se condensan los principios fundamentales de las instituciones y la estructura básica del Estado o de la comunidad, las segundas fueron destinadas por el legislador a proteger un determinado sector, agremiación o grupo, y por ende, no representan los valores y principios fundamentales o esenciales del Estado, en los cuales se inspira su ordenamiento jurídico. (Negrilla fuera de texto).
3. Sentencia – Corte Suprema de Justicia – SC5327-2018 Radicación No. 68001-31-03-004-2008-00193-01 MP LUIS ALONSO RICO PUERTA del 13 de diciembre de 2018.
“(…) En desarrollo de la disposición comercial citada, y concerniente al inicial motivo de nulidad absoluta allí previsto, derivada de la vulneración de una «norma imperativa», cabe señalar que por tal puede entenderse aquella cuyo cumplimiento es absolutamente obligatorio, sin posibilidad de ser modificada por los destinatarios, o en otros términos, cuando es inadmisible desatender sus imposiciones o prohibiciones de contravenir los niveles mínimos señalados por el ordenamiento jurídico para la defensa de los asociados.
Respecto de dicha significación, la Corte Constitucional, en fallo C-797-95, expuso:
«En las leyes debe distinguirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para sus destinatarios, es decir las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra, pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas, de las que tienen un carácter apenas supletorio de la voluntad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisión particular contraria, y también de las opcionales, esto es, las que permiten a los individuos escoger, según su deseo y conveniencias, entre dos o más posibilidades reguladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas.»
Por tanto, como la facultad de los particulares para regular sus propios intereses no es ilimitada, sino supeditada a las prescripciones establecidas por el ordenamiento jurídico, al ser éstas inderogables, su transgresión puede generar consecuencias desfavorables, a menos que en ellas se establezca lo contrario.
De ahí que conforme al inciso 2o del artículo 6o del C.C., «en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa», todo lo cual concuerda con lo dispuesto en el artículo 899 del Código de Comercio citado.” (Negrilla fuera del texto)
La doctrina, por su parte ha expresado:
“(…) Las normas de orden público en Colombia son aquellas de obligatorio cumplimiento, que son inderogables por la autonomía de la voluntad (23). Se estructuran con el fin de otorgar un mínimo de condiciones jurídicas, sean de índole social, económica o política, para poder vivir en sociedad (24). Otra definición, devenida de una fuente internacional, a saber, el ‘Libro Verde’, dice que son aquellas de carácter imperativo cuyo objeto es velar por el orden social y económico de un Estado, donde normalmente se protege una parte débil y por esto las partes no pueden modular su aplicación (25).”2
2 Arango Grajales Maximiliano, “Las normas de aplicación imperativa en Derecho Internacional Privado: La visión del árbitro del comercio internacional” Revista Internacional De Arbitraje N°:20, Ene.-Jun./2014, Págs. 47-77 disponible en: http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=rarbitraje&document=rarbitraje_f689af77c16402a8e0430a01015102a8
3 Oficio 220-040684 del 23 de mayo de 2007.
“(…) Normas Imperativas: son aquellas que en su misma esencia son obligatorias, no solo se inspiran en los principios generales derivados de la noción de orden público, la seguridad del estado, las buenas costumbres, sino que tienden a moralizar y a proteger la profesión del comercio. Las que determinan las condiciones de validez de los contratos, imponen obligaciones a los profesionales del comercio, exigen solemnidades para la celebración de ciertos actos o las que imponen sanciones por el incumplimiento de exigencias o requisitos legales
En el caso en que los socios o accionistas de una sociedad decidan su disolución y se acojan al procedimiento de liquidación voluntaria previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio, todo trámite y sustancia desde su iniciación hasta su culminación debe estarse a lo establecido en dichas normas.
El procedimiento de liquidación voluntaria regulado en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, por la forma en que fue concebido y redactado, tiene como finalidad permitirle al Estado como a la sociedad en general, tener un procedimiento transparente, de orden general e imperativo aplicable a las sociedades que se acojan a él, en aras de la protección de los grupos de interés interno o externos involucrados en este tipo de trámites, la protección del crédito y los recursos inmersos en este tipo de actuaciones, permitiendo con ello seguridad en las relaciones de los particulares frente a los efectos de la disolución de la compañía como el trámite de liquidación de sus activos que van a ser objeto de pago a los acreedores.
Como se denota las normas relacionadas con la liquidación voluntaria se estructuran con el fin de otorgar a todas las partes interesadas un mínimo de condiciones jurídicas, de índole social y económico, para garantizar unas condiciones de seguridad en definición y culminación de las relaciones societarias que nacieron en desarrollo del devenir societario y que trascienden a la hora de su liquidación.
Por lo cual, amén del apoyo de las citas jurisprudenciales citadas, las normas relacionadas con la liquidación voluntaria por la forma en que fueron concebidas, redactadas como por su finalidad, son normas de orden público e imperativas3, respecto de las cuales las partes no les es posible derogar cambiar, suprimir en desarrollo de la autonomía de la voluntad privada a través de convenios particulares a la luz de lo previsto por el artículo 16 del Código Civil.
2. “¿Puede el liquidador de una sociedad comercial hacer distribuciones de dinero a los accionistas sin haber cancelado antes el pasivo externo de la sociedad?”
La cancelación del pasivo externo es una prioridad en toda liquidación voluntaria, sin embargo, hay que tener presente lo establecido en el artículo 241 del Código de Comercio.
“No podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad. Pero podrá distribuirse entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución.” (Negrilla fuera de texto).
En primer lugar, el pago de las acreencias dentro de un proceso de liquidación voluntaria parte de la regla general de que el liquidador no puede desconocer la prelación legal de los créditos la cual es absolutamente imperativa, como tampoco puede distribuir suma alguna a los asociados mientras no haya cancelado todo el pasivo externo adeudado por parte de la sociedad. De tal manera que la cancelación del pasivo externo es prioritaria dentro de un proceso de liquidación.
Sin embargo, es posible que el liquidador al momento de hacer la distribución de los activos pueda proceder a distribuir entre los asociados la parte de los activos sociales que excedan del doble del pasivo inventariado a tono con la disposición antes citada.
3. “¿Puede el liquidador de una sociedad distribuir entre los accionistas el producto de la venta de los bienes sociales sin haber cancelado antes del pasivo externo de la sociedad?
El liquidador no podrá distribuir suma alguna a los asociados, si el activo liquidable no excede del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución, lo cual deberá estar debidamente soportado en los estados financieros de liquidación de sociedades que no cumplen la hipótesis de negocio en marcha conforme al Decreto 2101 de 20164.
4 “(…) por el cual se adiciona un título 5, denominado Normas de Información Financiera para Entidades que no Cumplen la Hipótesis de Negocio en Marcha, a la Parte 1 del Libro 1 del Decreto 2420 de 2015, Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, y se dictan otras disposiciones.
En ausencia de tal presupuesto económico, el liquidador deberá pagar primero el pasivo externo en el orden de prelación legal de los créditos con el activo liquidable, para luego dar paso al pago de los remanentes a los acreedores internos.
4. “¿Puede el liquidador de una sociedad, sin que medie el procedimiento de un exequatur, acatar una orden de una jurisdicción extranjera en el sentido de poner a disposición de dicha jurisdicción la parte proporcional de los dineros correspondientes a la venta de un activo de la sociedad en proporción al aporte que uno de los accionistas tenga en ella antes de haberse cancelado el pasivo externo de la sociedad?
Las sentencias y providencias proferidas por autoridades extranjeras tienen fuerza en Colombia conforme a los tratados existentes con el país de origen de donde se hayan proferido. Para que las sentencias y providencias extranjeras tengan efectos en el país deberá reunir los requisitos previstos por el artículo 605 y 606 del Código General del Proceso5, carga del demandante interesado en adelantar este procedimiento6.
5 “(…) Artículo 606. Requisitos. Para que la sentencia extranjera surta efectos en el país, deberá reunir los siguientes requisitos:
1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió.
2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento.
3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se presente en copia debidamente legalizada.
4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos.
5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto.
6. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se presume por la ejecutoria.
7. Que se cumpla el requisito del exequátur.”
6 “(…) Exequatur. Condiciones para la validez en Colombia de las sentencias proferidas en país extranjero. Preexistencia de tratado público o reciprocidad diplomática o legislativa. Prueba de dicha reciprocidad. C.S.J. Cas. Civil, Sent. Julio 28 de 1998, Ref. Expediente 5864. M.P. Nicolás Bechara Simancas.
“(…) Exequatur. Para que la sentencia o el laudo extranjero surta efectos en el país deberá reunir los siguientes requisitos: 1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió. 2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento. 3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se presente en copia debidamente autenticada y legalizada. C.S.J. Cas. Civil y Agraria, Sent. Julio 31 de 2002, Refencia Exp. 11001-02-03-000-2001-0068-01 M.P Dr.. Nicolás Bechara Simancas.
7 “(…) Artículo 607. Trámite del exequátur. La demanda sobre exequátur de una sentencia extranjera, con el fin de que produzca efectos en Colombia, se presentará por el interesado a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales corresponda a otro juez, y ante ella deberá citarse a la parte afectada por la sentencia, si hubiere sido dictado en proceso contencioso.
Cuando la sentencia o cualquier documento que se aporte no estén en castellano, se presentará con la copia del original su traducción en legal forma.
Para el exequátur se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. En la demanda deberán pedirse las pruebas que se consideren pertinentes.
2. La Corte rechazará la demanda si faltare alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1 a 4 del artículo precedente. 3. De la demanda se dará traslado a la parte afectada con la sentencia y al procurador delegado que corresponda en razón de la naturaleza del asunto, en la forma señalada en el artículo 91, por el término de cinco (5) días.
4. Vencido el traslado se decretarán las pruebas y se fijará audiencia para practicarlas, oír los alegatos de las partes y dictar la sentencia.
Así mismo, el execuátur de laudos arbitrales proferidos en el extranjero se someterá al trámite previsto en el artículo 6077 del Código General del Proceso, para que puedan producir los efectos en Colombia.
5. Si la Corte concede el exequátur y la sentencia extranjera requiere ejecución, conocerá de esta el juez competente conforme a las reglas generales.
En efecto, si se ha cumplido con el procedimiento de reconocimiento de la sentencia, providencia o laudo extranjero en Colombia en los términos previstos por los artículos 605, 606, y 607 del Código de General del Proceso, y se da la regla económica prevista por el artículo 241 del Código de Comercio, (Prohibición de distribución anticipada), el liquidador puede distribuir a los acreedores internos la parte de los activos sociales que excedan del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución.
Por el contrario, si no se han surtido los trámites de rigor en Colombia para que las sentencias, providencias o laudos arbitrales proferidos en el exterior surtan efectos en nuestro país a tono con lo anteriormente expresado, y no se cumple la regla económica indicada, el liquidador no se encuentra vinculado a los efectos de la sentencia o providencia o laudo proferido en el exterior.
Por lo cual el liquidador estará obligado al pago en primer lugar del pasivo externo en el orden de prelación legal de los créditos a tono con el procedimiento establecido para la liquidación voluntaria.
5. “El liquidador de una sociedad colombiana que diera cumplimiento a la orden establecida impartida por esa jurisdicción extranjera incurriría en algún tipo de responsabilidad frente a los acreedores y los demás socios?
Si las partes consideran que el liquidador incumplió sus funciones y deberes, conforme a lo previsto por el artículo 238 y demás normas del procedimiento de liquidación voluntaria pueden intentar acciones legales según el caso (de responsabilidad, disciplinarias dependiendo de la sociedad).
Bajo las premisas jurídicas anotadas al inicio de esta consulta, esta Superintendencia a través de la consulta, no puede ni tiene la potestad Constitucional ni legal de opinar, discutir, asesorar, sugerir, definir discutir, ni pronunciarse sobre circunstancias en los que se encuentran involucrados intereses particulares y orden concreto, dado que sus pronunciamientos como se dijo son hechos por vía general y abstracta, sobre las materias propiamente regladas y no para definir situaciones concretas respecto de las cuales el ordenamiento legal ha establecido procedimientos especiales para resolverlas o definirlas por las acciones y procedimiento de ley.
6. “¿Un accionista indirecto de una sociedad puede considerarse propietario de una sociedad y tiene derechos sobre esos activos sin importar que ella tenga deudas y sin que medie una asamblea que ordene una distribución de dividendos?”.
La distribución de utilidades se encuentra debidamente regulada por los artículos 451, 452, 453, 454, 455, y 456 del Código de Comercio.
Es decir, la distribución de utilidades se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés social de cada asociado en los términos de los artículos 150, 412 y 451 del Código de Comercio.
Es decir, que las personas que no reúnan esas calidades y condiciones en los términos de las disposiciones en comento conforme a la formalidad de tipo societarios correspondiente, no podrían ser considerados titulares con vocación de ser beneficiarios de los dividendos.
Por lo cual, aquellas personas que no forman parte del patrimonio de una sociedad no podrían ser sujetos de los derechos a los que tiene todo titular de acciones, cuotas o partes de interés social sin perjuicio de los derechos prescritos por el artículo 4128, ibídem para el caso de las sociedades anónimas y sus remisiones.
8“(…) Artículo 412. Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación.
Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior.”
9 “(…) Artículo 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
7. “Un accionista indirecto tiene algún derecho sobre los activos o los ingresos de la sociedad?”
La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individuamente considerados, en los términos del artículo 98 del Código de Comercio9 y por lo cual quien no reúna la condición de ser parte integrante del patrimonio no tiene derechos frente a los beneficios sociales (salvo lo previsto para el usufructo).
8. “¿Podría un liquidador hacer distribuciones de dinero a un accionista indirecto o hacerle partícipe del producto de la venta de un bien social sin que hayan pagado los impuestos correspondientes a dicha venta?”
Sin perjuicio de lo precisado en los acápites de respuesta 2, 3 y 4 de esta consulta, el liquidador debe hacer el pago del pasivo de la sociedad que tramita un proceso de liquidación voluntaria, en primer lugar, a los acreedores externos en el orden de prelación legal de los créditos, y finalmente hacer el pago a los acreedores que tengan la condición de pasivo interno (titular de acciones, cuotas o partes de interés social), de los remanentes en los términos de artículo 247 del Código de Comercio.
Por lo cual, cualquier persona que no tenga la condición de accionista de una sociedad que tramita un proceso de liquidación voluntaria, no podría ser beneficiaria de los remanentes en los términos del artículo 247 ídem.
El pago de los impuestos que se generen por la venta de los activos dentro del proceso de liquidación voluntaria deberá ser pagado al interior de la sociedad, sin olvidar el momento de la acusación de la obligación y conforme a la prelación legal.
Esto es, si fueron causados con anterioridad a la fecha de la disolución de la sociedad se procederá a su graduación y graduación de créditos, los que se atenderán con conforme a la reglas de prelación legal de los mismos conforme a lo previsto por el artículo 2495 del Código Civil10, o si fueron causados con posterioridad serán asumidos con cargo a gastos de administración del trámite correspondiente.
10 “(…) Art. 2495. La primera clase de crédito comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1.a Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
2.a Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3.a Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el Juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4.a Los salarios de los dependientes y criados por los últimos tres meses.
5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor i a su familia durante los últimos tres meses. (…)
6. Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados. (Negrilla fuera de texto)
9. “¿Puede una sociedad en liquidación hacer distribuciones a un accionista indirecto con el producto de la venta de los bienes sociales?
Como se ha dicho, el liquidador de una sociedad que tramita una liquidación voluntaria, debe cumplir para el pago del pasivo de la sociedad de acuerdo con las reglas y formalidades de los pagos conforme los preceptos y precisiones legales mencionadas.
Cualquier circunstancia que no se halle conforme a esa ritualidad o disciplina legal puede ser objeto de examen y control jurisdiccional.
10. “¿Puede el liquidador de una sociedad comercial – sin que medie el procedimiento de un exequatur- acatar una medida cautelar no en firme de una jurisdicción extranjera en el sentido de poner a disposición de ella la parte proporcional de los dineros correspondientes a la venta de un activo de la sociedad en proporción al aporte de un accionista indirecto?”
Sobre la respuesta a este punto debe estarse a lo precisado en los acápites 2, 3, 4, y 5, anteriores en los que se precisó la forma de distribuir sumas a los acreedores internos y las formalidades procesales que se deben tener en cuenta para que una sentencia, providencia proferida en el exterior puedan tener efectos en Colombia.
Por lo cual, si una persona que no es accionista en una sociedad que tramita un proceso de liquidación voluntaria, no podría ser tenido como beneficiario ni titular para efectos de la prerrogativa prevista por el artículo 241 del Código de Comercio, como tampoco para el pago de los remanentes, en los términos del artículo 247 ídem.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.