SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220- 097650 DEL 24 DE JUNIO DE 2020

ASUNTO: FACTORING SOBRE TÍTULOS VALORES FRENTE AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN DEL ENDOSANTE.

Me refiero a su escrito radicado como se indica en la referencia mediante el cual presenta dos inquietudes relacionadas con los efectos de las operaciones de factoring celebradas sobre títulos valores por parte de una compañía cedente de los mismos que, previamente al vencimiento de algunos de estos títulos, es admitida a un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006.
En primer lugar, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, en un caso concreto.
Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que la jurisprudencia constitucional vertida en la sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Desde la perspectiva indicada se procederá a efectuar un pronunciamiento general y abstracto sobre la materia consultada, sin que el mismo pueda condicionar el ejercicio de las facultades jurisdiccionales de esta Superintendencia o del Juez competente, en el caso concreto.
Es así como, previamente a atender cada una de sus inquietudes, esta oficina se permite efectuar las siguientes consideraciones:

En lo que respecta al factoring, el Decreto 2669 de 2012 compilado en el Decreto 1074 de 2015 considera tal actividad como “(…) Aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos. (…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).
Gracias a dicha operación las empresas consiguen liquidez inmediata de parte de un factor al transferirle a éste obligaciones a su favor que tienen un vencimiento futuro.
La operación de factoring reviste dos modalidades, según el grado de responsabilidad del cedente frente a la obligación transferida, a que se refieren los numerales 5o y 6o del artículo 2.2.2.2.2. del citado Decreto 1074 de 2015, éstas son:
“(…)
5. FACTORING SIN RECURSO: Es la operación de factoring en la cual el factor asume el riesgo de la cobranza de los créditos que adquiere y libera al cedente o al endosante, de toda responsabilidad patrimonial relacionada con la solvencia del deudor o del pagador cedido.
6. FACTORING CON RECURSO: Es la operación de factoring en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza de los créditos que se le transfieren y el cedente o el endosante, responden ante los posteriores adquirientes del título por la existencia y por el pago de las acreencias objeto de negociación.
(…)”.
Como se expone en la norma, cualquier tipo de derecho patrimonial cierto de contenido crediticio puede ser objeto de transferencia a través del factoring.
En tratándose de títulos valores, como lo es la factura comercial, su transmisión habrá de efectuarse conforme a la ley de circulación respectiva3 y, dada su naturaleza y la autonomía de la obligación que acompaña a cada suscriptor, el cobro de la obligación que incorpora puede efectuarse en acción directa contra el aceptante, o de regreso contra cualquiera otro obligado. Debido a esta circunstancia, su transferencia no implica que el cedente en un contrato de factoring se desligue de su responsabilidad en el pago del derecho que el título contiene; sólo podrá liberarse de su obligación cambiaria quien al  momento de endosar el título incluya la cláusula “sin mi responsabilidad”, u otra equivalente.

De lo expuesto acerca del alcance de la autonomía de la obligación de cada cedente de un título valor, colige esta Oficina que la transferencia que se efectúe de títulos valores a un factor con ocasión de un contrato de factoring, en principio, se hará bajo la figura del factoring con recurso, porque en este caso el cedente, quien es un participante en la cadena de endosos, no se libera de su propia responsabilidad por el pago del derecho económico de que da cuenta el tenor literal del título y, en el evento que el deudor no pague al factor, deberá ser el cedente quien le pague. Esto, como se dijo, a menos que el cedente incluya una cláusula liberatoria al momento del endoso, caso en el cual se estará frente a un factoring sin recurso.
Lo anterior se menciona en aras de explicar la situación jurídica del cedente de títulos valores en un contrato de factoring en tanto que, si los endosó sin incluir cláusula liberatoria alguna deberá afrontar el potencial cobro de la obligación por parte del factor si el deudor no paga, situación que le obliga a que, pese al endoso efectuado y entre tanto se presente el vencimiento y efectiva cancelación de la obligación por parte del deudor, continúe reconociéndose como beneficiario y, a la vez, deudor, repercutiendo esta situación en su contabilidad en la que habrá de continuar registrando de esta misma forma las situaciones jurídicas derivadas de los títulos endosados.
Veamos lo expresado sobre el particular por ésta Superintendencia en su “BOLETÍN INFORMATIVO CONTABLE DIRIGIDO A LAS COMPANÍAS DEDICADAS A LA COMPRA Y VENTA DE CARTERA AL DESCUENTO”, posición avalada por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública en su Oficio 5020-2016-085 del 10 de marzo de 20166:

“(…)
ii) Operaciones de factoring con recurso y su tratamiento contable. Una operación de factoring con recurso o “con  responsabilidad”, se define como “Una operación de factoring en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza de los  créditos que se le transfieren y el cedente o el endosante, responde ante los posteriores adquirentes del título por la existencia y por el pago de las acreencias objeto de negociación”.
Es así como en un contrato de compra de cartera al descuento con recurso, el cedente no puede dar de baja el activo financiero, ya que, a pesar de haberse generado la transferencia de los derechos a los flujos de efectivo derivados del activo financiero al factor, el cedente retuvo sustancialmente los riesgos inherentes al activo.
El cedente no puede dar de baja la cuenta por cobrar registrada por el crédito otorgado al deudor, por lo que continuará reconociendo el activo financiero en su información financiera y una cuenta por pagar reflejando los importes a pagar a favor del factor.
(…).
Expuesto lo anterior, a continuación, se dará respuesta a su consulta:
“1. Las operaciones de factoring, sobre títulos valores celebradas con anterioridad, al proceso de reorganización empresarial contenido en la ley 1116 de 2006, y sobre las cuales la sociedad cedente (CLIENTE) de los títulos valores recibió el total del valor pactado como precio por la cesión de los mismos, puede registrar esas facturas como cuentas por cobrar (activos), y/o como cuenta por pagar (pasivos), cuando estos legalmente ya salieron de su patrimonio por efectos del contrato de factoring?”
En criterio de esta Oficina, en tratándose de un factoring con recurso sobre títulos valores, pese al endoso en propiedad de los mismos, la empresa o cedente retiene los riesgos y beneficios de los derechos de cobro por lo que, a pesar del endoso de los mismos a favor del factor, el cedente seguirá manteniendo sobre éstos y hasta su pago por parte del deudor, un eventual derecho de cobro comercial, sin desconocer el correlativo pasivo financiero por los recursos obtenidos del factor a quien, eventualmente, deberá pagarle la obligación. Esto, sin contar con que el factor continúe la cadena de endosos, evento con el cual se amplía para el cedente el espectro de acreedores.
A lo anterior, obedece el correspondiente registro contable.

Ante un factoring sin recurso, en el cual el cedente se libera de cualquier responsabilidad por el pago de la obligación, cesan los motivos para que el cedente mantenga registro contable alguno, como sí le corresponde al cedente en el caso antes expuesto.
En caso que el cedente en un contrato de factoring con recurso sobre títulos valores sea admitido o convocado a un proceso de reorganización empresarial, así el factoring se haya celebrado antes de tal admisión, si el vencimiento de los títulos se  presenta una vez en curso el proceso de insolvencia, y por cuenta de la acción cambiaria de cobro en reversa le sea exigido el importe de los títulos al sujeto en insolvencia, dicho cobro aludirá a una obligación que se atenderá según dispone el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.
“2. Existe algún tipo de responsabilidad penal o civil en contra del representante legal de la sociedad CLIENTE, que a  sabiendas de la existencia del contrato de factoring y del pago total del mismo, solicita que se abstengan de pagar esas  facturas para que entren a formar como deudores dentro del proceso de reorganización y de esa forma recibir el doble del  dinero de lo contenido en las facturas (lo pagado en el contrato de factoring, más lo cobrado al deudor).”
El contrato de factoring, como cualquier contrato, ha de ejecutarse con lealtad y buena fe, situación cuyo examen está vedado a esta Superintendencia en tratándose de un tema del resorte exclusivo de las jurisdicciones penal y civil.
No obstante, valga mencionar que el alcance del endoso y entrega de los títulos valores objeto de un contrato de factoring suscrito en calidad de endosante por quien con posterioridad es admitido a un proceso de reorganización empresarial en los términos de la Ley 1116 de 2006, pese a los derechos y obligaciones condicionales que continúan a nombre de quien endosa,  resulta ser suficiente para transferir la titularidad de la obligación al factor.
Así, en virtud del endoso derivado del contrato de factoring, el derecho de cobro de los títulos acompaña al factor, quien sólo podrá requerir su pago al cedente concursado en el evento del impago del título por parte del deudor original.
Es decir, la autonomía de las obligaciones surgidas por cada endoso surtido sobre un título valor no da lugar a que, en el caso expuesto, el endosante que adelanta un proceso de reorganización empresarial prive de su derecho de cobro al factor, ni a endosatarios posteriores tenedores del título.
De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.
Por último, es procedente informarle que su consulta ha sido atendida dentro del término legal, en tanto que para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, mediante el artículo 5o de la parte resolutiva del Decreto Ley 491 del 28
de marzo de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.

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