Estipulaciones Contractuales Sobre Terminaciónd e Contratos por Reorganización Empresarial

REF.: INEFICACIA DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES A LA LUZ DE LOS PRECEPTOS CONSAGRADOS EN LOS ARTÍCULOS 16 Y 21 DE LA LEY 1116 DE 2006.

Me remito a su comunicación radicada en esta superintendencia por correo electrónico bajo el número 2018 – 01 – 006711 del pasado 11 de enero, mediante la cual se solicita concepto sobre los siguientes aspectos:

1. Respecto del precepto consagrado en el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006:

1.1. ¿Cualquier acuerdo o estipulación contractual entre las partes mediante la cual se dé la posibilidad a cualquiera de ellas de dar por terminado el contrato en caso en que la otra parte inicie un proceso de reorganización, es considerado como ineficaz?.

1.2. ¿Cuáles son elementos o características que determinan que una estipulación contractual tiene por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización?.

1.3. ¿El solo hecho de pactar como una causal de terminación del contrato el adelantar un proceso de reorganización se entiende que la misma tiene por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el trámite el inicio de dicho proceso?.

1.4. ¿La cláusula contractual en la que se establezca como causal de terminación anticipada del contrato, el hecho que una de las partes adelante un proceso concursal de cualquier naturaleza, se considerará de pleno derecho como ineficaz?.

2. Respecto del precepto consagrado en el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006:

2.1. El decreto de terminación unilateral del contrato al que hace referencia este artículo, ¿se refiere al decreto por parte de una autoridad judicial o administrativa? o también ¿a la decisión de alguna parte del contrato?.

2.2. ¿La terminación unilateral de un contrato por parte del acreedor requerirá algún tipo de autorización o trámite una vez se haya iniciado un proceso de reorganización?.

En primer lugar es preciso advertir que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 del 2012, esta oficina absuelve las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias de su competencia y en esa medida emite un

concepto u opinión de carácter general y abstracto en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

De conformidad con anterior, a título ilustrativo procede abordar las inquietudes plateadas bajo la perspectiva de las siguientes consideraciones jurídicas:

1. Respecto de las inquietudes que giran en torno al artículo 16 de la Ley 1116 de 2006:

Determina la norma invocada: “Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias. Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso. De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia. ̈.

Así las cosas, es claro que por expresa disposición legal, será ineficaz de pleno derecho cualquier estipulación contractual que tenga un propósito directo o indirecto dirigido a obstaculizar el inicio de un proceso de reorganización.

Es necesario observar que aun cuando no se requiera la declaración judicial con el fin de obtener un pronunciamiento sobre su ineficacia, la misma disposición indica más adelante, que el Juez del concurso será quien definirá en todo caso, las diferencias que se susciten en cuanto a la concurrencia de alguna cláusula contractual que tenga como fin el impedir el inicio de un proceso de reorganización, con motivo de la ineficacia circunscrita en el contrato, esto de conformidad con las estipulaciones del artículo 133 de la Ley 446 de 1998.

Así se colige entonces, que puede ser cualquier cláusula que tenga un motivo directo o indirecto encaminado a obstaculizar el inicio del proceso de reorganización, reiterando, que de manera enunciativa la norma señala algunas

actividades que pueden tomarse en cuenta para ese propósito, pero advierte lo siguiente ̈(…) en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones, o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido la proceso (…) ̈, sin embargo en caso de diferencia entre las partes sobre el presupuesto de ineficacia pertinente, será de la órbita del juez del concurso en cada caso para su definición. (s.f.t.)

En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional, precisa:

(…)

̈El artículo 16 de la Ley 1116 de 2006 consagra la ineficacia de las estipulaciones contractuales que impidan o dificulten la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias. Según el actor esta norma vulnera los artículos 1, 2 y 366 de la Constitución Política al hacer prevalecer el interés particular del empresario sobre el interés general que tiene la sociedad en que se cumpla un contrato estatal, argumento que no comparte esta Corporación por las siguientes razones:

(i) En primer lugar, la protección que se otorga a la empresa en el artículo 16 de la ley 1116 de 2006 no se funda en su simple condición de persona jurídica, sino en la salvaguarda de la función que cumple en la sociedad como base del desarrollo, fuente de empleo y soporte de la economía; por lo cual contribuye al bienestar de toda la sociedad y su disolución afecta a sus trabajadores, a los intermediarios del comercio que tienen relaciones contractuales con la misma, a los consumidores y en general a toda la economía, por lo cual esta disposición no desconoce sino que se funda en el interés general.

En este sentido, esta Corporación ha señalado claramente que la protección que se otorga a la empresa a través del derecho concursal se funda en la sujeción de los intereses particulares al bien común:

̈(…) El derecho concursal actual, además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común ̈.

En otra sentencia, la Corte Constitucional señaló sobre este aspecto que lo que cede en los procesos concursales no es interés general, sino que por el contrario lo que se pondera es el interés particular de los acreedores con el interés general de la sociedad en que las empresas superen sus dificultades transitorias:

“Dentro de este contexto, ha de entenderse que los procesos concursales, como procesos de carácter universal, no sólo se encaminan a hacer efectivas las

obligaciones del deudor en estado de insolvencia, sino que persiguen, en lo fundamental, que la empresa que por diversas circunstancias se encuentre en él, no se vean avocadas de manera ineludible a su liquidación. Es decir, se sustituyen los intereses particulares para obtener a toda costa el pago de obligaciones insolutas, por otro de interés general, de contenido social, a fin de que la empresa supere dificultades transitorias de afugias económicas, y continúe con sus actividades, de las cuales no ha de beneficiarse únicamente el empresario sino la sociedad ̈.

(ii) En segundo lugar, las empresas que se encuentran en proceso de reorganización no ponen en peligro el interés general ni el cumplimiento de sus contratos, pues son sociedades viables económicamente que simplemente se encuentran en una situación de incumplimiento de algunos de sus pasivos.

Una sociedad que se encuentra en un proceso de reorganización no está en quiebra y por ello el Estado le permite seguir desarrollando sus actividades económicas, situación que no solamente se presenta en Colombia sino en otras legislaciones como la española, la alemana, la inglesa, la mexicana, la argentina y la peruana, pues la continuidad de los contratos y de la actividad económica del deudor es un principio del derecho concursal. ̈. 1

1 Corte Constitucional. Sentencia C-620 (9 de agosto de 2012).

Por consiguiente, como la jurisprudencia explica, es claro que el proceso concursal de reorganización cumple un fin en sí mismo, y ese es no sólo un propósito particular de la empresa deudora, sino un fin en la protección del interés general de la sociedad. Por lo cual, en ese sentido se observa la totalidad de las estipulaciones contractuales por parte del Juez respectivo con el fin de declarar la ineficacia en caso de la diferencia suscitada por las partes.

Igualmente es pertinente reiterar el criterio que la Entidad ha expuesto antes en los siguientes términos:

̈i) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 ibídem “ Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias.

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1 Corte Constitucional. Sentencia C-620 (9 de agosto de 2012).

Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso.

De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia” . (El llamado es nuestro).

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma sigue la tradición jurídica colombiana respecto al derecho del deudor de acogerse a un mecanismo de recuperación, descalificando cualquier pacto que de una u otra manera frene dicho propósito. Así mismo, consagra la ineficacia como sanción a su contravención.

El contenido de la norma no tiene carácter restrictivo sino enunciativo, pues se trata fundamentalmente de garantizar el derecho del deudor a acceder a un mecanismo de recuperación. Dados los efectos de la sanción, las partes deben cuidarse de pactar este tipo de estipulaciones.

iii) Ahora bien, la sanción de ineficacia recaerá sobre aquellas estipulaciones contractuales, convenidas de manera previa entre las partes antes del inicio del proceso de reorganización, que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar, directa o indirectamente, el acceso al proceso de reorganización mediante la imposición de sanciones, efectos desfavorables, aceleración de obligaciones, prohibición de operaciones, terminaciones de contratos, etc.

Si bien la ineficacia en el Código de Comercio no requiere declaración judicial, al operar de pleno derecho, es menester resaltar que la norma dispone que en el evento de que exista controversia acerca de si una operación o un acto es ineficaz, la misma será decidida por el juez del concurso. Lo anterior significa que en estos casos sí hay lugar a decreto judicial, máxime cuando las sanciones derivadas de la ineficacia son de tal envergadura que exigen la garantía previa de un debido proceso y de una decisión judicial. ̈2.

2. Respecto de los alcances del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006:

Es preciso reiterar que el decreto sobre la terminación de un contrato, corresponde privativamente a un acto declarativo proferido en sede judicial por las autoridades de la república que cumplen con esa función.

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2 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220— 082793 (20 de septiembre de 2012). Alcance del artículo 16 de la Ley 1116 de 2006. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/32678.pdf#search=inefi cacia%20de%20pleno%20derecho

En consecuencia ha de tenerse en cuenta que el artículo 368 del Código General del Proceso establece que: ̈Se sujetará al trámite establecido en este Capítulo todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial. ̈.

Igualmente la Corte constitucional en la sentencia C-620 de 9 de febrero de 2012, se ocupó sobre los alcances del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006:

(…)

̈3.7.2. Artículo 21 de la ley 1116 de 2006

El artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 consagra en Colombia el principio de continuidad de los contratos y señala una premisa general que establece que “por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato”.

Así mismo, al final del inciso primero de esta norma se señala la posibilidad de aplicar la anterior regla también a los contratos estatales, por lo cual por el simple hecho del inicio del proceso de reorganización tampoco podrá decretarse la caducidad del contrato salvo que el proceso de declaratoria de caducidad sea anterior:

“Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha”.

De esta manera, para la protección de la empresa que se encuentra en una situación especial se establece que el sólo hecho del inicio del proceso de reorganización no puede ocasionar la terminación de los contratos privados o administrativos que haya suscrito el deudor.

Sin embargo, esta norma no impide la terminación de los contratos del deudor, por una razón distinta al hecho del inicio del proceso de reorganización, tal como

sucedería con el incumplimiento grave de las obligaciones consagradas en los mismos, pues el inciso segundo de la disposición señala:

“Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales”.

Lo anterior implica que el incumplimiento de las obligaciones de la empresa una vez se haya iniciado el proceso de reorganización sí puede producir la terminación del contrato en los siguientes eventos:

(i) Cuando según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 21 de la ley 1116 de 2006, el proceso de declaratoria de la caducidad haya sido iniciado con anterioridad al inicio del proceso de reorganización, tal como autoriza la propia expresión demandada, lo cual evitará el evento hipotético de fraude señalado por el accionante en el que un contratista que se entere de que en su contra se inició un proceso para la declaratoria de la caducidad inicie un proceso de reorganización para evitar que se termine el contrato.

(ii) Cuando de acuerdo a lo señalado en el inciso tercero del artículo 21 de la ley 1116 de 2006, después de la iniciación del proceso de reorganización se haya generado un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista.

De esta forma, tal como han señalado las Superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio, las entidades públicas sí pueden declarar la caducidad respecto de un contratista que se encuentre en un proceso de reorganización pero no por esa sola causa, sino que además es necesario que se haya presentado un incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. ̈.

Respecto de la terminación del contrato en cumplimiento del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, se repite que la sanción establecida sobre la ineficacia de las estipulaciones contractuales, se declarará por el juez del concurso en virtud del mismo, por lo cual ésta no será establecida específicamente por ninguna autoridad en sus funciones administrativas.

Así mismo, sobre la terminación unilateral del contrato por parte del acreedor, el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 es claro al reiterar que no se podrá decretar al deudor la terminación unilateral de ningún contrato y solo para los efectos de la terminación por parte del deudor de los contratos de arrendamiento o leasing que se hayan intentado renegociar y no hubiere sido posible ello, se solicitará al juez del concurso quien procederá a autorizar la terminación solicitada o no.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que la reactivación empresarial por la cual propende la Ley 1116 de 2006, es precisamente la de solventar al deudor durante todo el proceso con el fin de que éste pueda nuevamente encausar sus negocios haciendo lo necesario para cumplir el acuerdo de reorganización en tal caso, con la continuación de los contratos.

Ahora bien, ilustran las consideraciones que esta Entidad ha expuesto en reiteradas oportunidades:

(…)

̈vi) Del análisis de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador consagró cinco reglas fundamentales en relación con los contratos celebrados por una empresa que se encuentre adelantando el trámite de un proceso de reorganización empresarial, a saber: 1) la imposibilidad de terminar unilateralmente cualquier contrato firmado antes de la fecha de apertura del proceso; 2) la prohibición de decretar la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha; 3) terminación de los contratos por el incumplimiento de obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización; 4) la posibilidad de renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de trato sucesivo, entre los cuales se encuentran los de arrendamiento o de leasing; y 5) si ello no fuere posible, solicitar al juez la terminación del contrato respectivo, previo el trámite incidental y el procedimiento allí previsto. ̈3.

̈(…) viii) De la mencionada disposición, se colige, de una parte, que a partir de la apertura de admisión de un deudor a un proceso de reorganización, no podrá decretarse a éste la terminación unilateral de ningún contrato, ni la caducidad administrativa, salvo que antes de comenzar el aludido trámite concursal la respectiva entidad oficial hubiera iniciado actuación con dicho fin, y de otra, que el deudor podrá renegociar, de mutuo acuerdo, los contratos de tracto sucesivo de que fuere parte, lo que de no ser posible, podrá solicitar la juez del concurso autorización para su terminación, cuando las prestaciones a cargo resulten excesivas para lo cual deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos allí previstos. Así mismo, se desprende de la norma en mención, que las obligaciones causadas después de iniciar el proceso de reorganización deben atenderse de preferencia, en los términos y condiciones inicialmente pactados, cuyo incumplimiento da lugar a la terminación del contrato, si que pueda alegarse que el deudor está en proceso de reorganización. ix) Ahora bien, en cuanto a la autorización para la terminación de los contratos con la intervención del juez del concurso, se observa, de un lado, que la misma debe tramitarse como incidente, lo cual impone la notificación al contratante en la forma prevista en el Código

General del Proceso para el auto admisorio de la demanda, toda vez que puede suceder que el contratante no haya comparecido al proceso de reorganización, máxime si se tiene en cuenta que la ley no le impone la carga de comparecer al mismo, y de otro, que dicha autorización solamente procede cuando se trate de un contrato de tracto sucesivo pendiente de ejecución. x) Luego, mientras el deudor se encuentre en proceso de reorganización, no podrá el acreedor contratante dar por terminado ningún contrato en el cual este sea parte, salvo que se trate de contrato de tracto sucesivo, Vg. Gr un contrato de arrendamiento o de leasing, el cual podrá ser renegociado, por mutuo acuerdo, o en su defecto, solicitar autorización al juez del concurso para su terminación, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 21 ejusdem. ̈4.

̈(…) Como bien lo indica en su escrito el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, señala: “Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya iniciado con anterioridad a esa fecha. Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio de proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan incurrido dichas causales…”

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3 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-039522 (6 de junio de 2012). Tratamiento de un bien inmueble que se encuentra en fiducia de administración, dentro de un proceso de insolvencia – Ley 1116 de 2006. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/32449.pdf#search=ter minaci%C3%B3n%20contrato%20ley%201116%20de%202006

4 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-141123 (14 de julio de 2016). Aspectos relacionados con una sociedad en acuerdo de reestructuración. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 141123.pdf#search=141123

Lo dispuesto en la norma señalada significa que por el hecho que el deudor inicie un proceso de reorganización, ningún contrato se puede terminar. Lo que podrá hacer el deudor es buscar una renegociación de mutuo acuerdo y, de no lograrse, solicitarle al Juez del Concurso la terminación. En cuanto al incumplimiento de las obligaciones posteriores inherentes a dicho contrato si el deudor las incumple, además de ser causal de terminación de este, le serán aplicables al deudor las consecuencias señaladas anteriormente frente al no pago de este tipo de obligaciones, como fue expuesto en este oficio. ̈5.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica, y la compilación de jurisprudencia concursal entre otros.

5 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-132770 (7 de octubre de 2015). Reporte ante las centrales de riesgo de deudas a cargo de una sociedad en reorganización. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 132770.pdf#search=220%2D132770