SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-271741 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 2020
ASUNTO: ES POSIBLE INICIAR UNA ACCIÓN SUBSIDIARIA DE RESPONSABILIDAD EN CONTRA DE LOS CONTROLANTES DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta relativa a la insolvencia de patrimonios autónomos.
Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Así las cosas, conforme al alcance indicado, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones a la luz de las normas que regulan la materia.
“A) ¿EXISTEN FALLOS EMITIDOS POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN LA QUE ESTA ENTIDAD SE PRONUNCIA FRENTE LA INVOLVENCIA DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS, EN PARTICULAR LO QUE SUCEDE CUANDO LOS RECURSOS DEL FIDEICOMISO SON INSUFICIENTES PARA ATENDER LAS DEUDAS DE DICHO PATRIMONIO?”
I. LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS SON SUJETOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA.
El artículo 2° de la Ley 1116 de 2006, prescribió lo siguiente frente a los patrimonios autónomos:
“Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto).
A su turno, el parágrafo del artículo 3° de la ley 1116 de 2006, dispuso:
“Parágrafo. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores. (Negrilla y subraya fuera del texto).
Sobre la insolvencia de patrimonios autónomos, también el artículo 12 de la Ley 1116 de 2006, establece:
“Artículo 12. Matrices, controlantes, vinculados y sucursales de sociedades extranjeras en Colombia. Una solicitud de inicio del proceso de reorganización podrá referirse simultáneamente a varios deudores vinculados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales, sea que estas obren directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales que no tengan como efecto la personificación jurídica. Para tales efectos, no se requerirá que la situación de control haya sido declarada o inscrita previamente en el registro mercantil.
El inicio de los procesos deberá ser solicitado ante la Superintendencia de Sociedades de existir deudores sujetos a su competencia, que tengan un vínculo de subordinación o control, quien será la competente para conocer de los procesos de todos los deudores vinculados, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar acuerdos de reorganización independientes.
El reconocimiento del proceso extranjero de insolvencia de la matriz o controlante de la sucursal extranjera establecida en Colombia, en la forma prevista en esta ley, dará lugar al inicio del proceso de reorganización de la sucursal. “(Negrilla y subraya fuera del texto).
Por otra parte, es preciso señalar que, por el hecho del inicio del proceso de reorganización, no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía, en los términos de los artículos 17 y 21 de la Ley 1116 de 2006.
De suerte que, los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, considerados individualmente o que formen parte de deudores vinculados entre sí, podrán solicitar ser admitidos a un proceso de insolvencia.1
II. RESPONSABILIDAD EN LOS PATRIMONIOS AUTONOMOS.
Sobre los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, el artículo 1° del Decreto 1038 de 2009, acota lo siguiente:
“Artículo 1°. Patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia. Para los efectos del artículo 2° de la Ley 1116 de 2006, los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales tienen por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios.
Así mismo, el artículo 3° del citado decreto establece lo siguiente:
“Artículo 3°. Administradores del Patrimonio Autónomo en Insolvencia. Para los efectos de la aplicación de la Ley 1116 de 2006, en los procesos de insolvencia de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, cuando la ley habla del deudor se entenderá que se refiere al patrimonio autónomo; cuando habla de acreedor interno, se entenderá que se refiere al fideicomitente y cuando habla de administradores, se entenderá que se refiere al fideicomitente o a quien ejerce influencia dominante en sus decisiones, o control sobre el mismo, salvo cuando se haga referencia a las obligaciones formales del fiduciario, en los términos de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio y del Decreto 1049 de 2006 y de aquellas normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan, en cuyo caso se entenderá que se refiere al vocero del patrimonio autónomo o fiduciario.”
Ahora bien, a continuación, se mencionarán los sujetos sobre los cuales recae la responsabilidad de la fiducia.
Responsabilidad del Fideicomitente
Al fiduciante le corresponde, entre otros derechos, el de ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, exigir las cuentas y, en general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario, o con la esencia de la institución, a tono con lo previsto en los artículos 1234 y 1236 del Código de Comercio y demás normas concordantes.
Responsabilidad de la Entidad Fiduciaria
La Entidad Fiduciaria responderá hasta de la culpa leve y solo podrá renunciar a su gestión, entre otros motivos, cuando los bienes fideicomitidos no rindan productos suficientes para cubrir las compensaciones estipuladas a favor del fiduciario y, cuando el fiduciante, sus causahabientes o el beneficiario, en su caso, se nieguen a pagar dichas compensaciones, en los términos de los artículos 1232, 1234, 1239 y 1243 del Código de Comercio.
Responsabilidad de los Beneficiarios
Los beneficiarios tendrán derecho, entre otros, a exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas, de conformidad con lo previsto por el artículo 1235 del Código de Comercio.
Lo anterior, sin perjuicio del procedimiento que se debe adelantar para las garantías reales en los procesos de reorganización, conforme lo previsto por el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013.
En torno a la responsabilidad por la insuficiencia o ausencia de los bienes objeto de la fiducia, se tendrán que verificar detenidamente los términos y las circunstancias fácticas y jurídicas del contrato de fiducia, en aras de establecer la responsabilidad conforme a las obligaciones y al derecho de cada uno de los actores intervinientes en este tipo de contratos, lo que será analizado por el juez natural correspondiente que avoque el conocimiento y examine si hay lugar a dicha responsabilidad.
Adicionalmente, el examen de los expedientes como la expedición de copias de actuaciones judiciales se someterá al procedimiento previsto por los artículos 114 y 123 del Código General del Proceso.
Finalmente, en torno de la insolvencia de patrimonios autónomos pueden consultarse las siguientes providencias:
Mediante Auto 400-011585 de 2 de septiembre de 2015, la Superintendencia de Sociedades resolvió decretar la apertura del proceso de validación judicial del Acuerdo extrajudicial de reorganización del patrimonio autónomo FC Campollo.
Mediante Auto 400-010328 del 18 de agosto de 2015, la Superintendencia de Sociedades admitió al Fondo Nacional del Ganado, administrado por la Federación Colombiana de Ganaderos, al proceso de reorganización regulado por la Ley 1116 de 2006 y las normas que la complementan o adicionan.
“B) ¿HAY RESPONSABILIDAD DEL FIDEICOMITENTE DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO CUANDO LOS RECURSOS DE ESTE SON INSUFICIENTES PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR ESE FIDEICOMISO, Y EN EL CONTRATO DE FIDUCIA NADA SE INDICÓ SOBRE LA INSUFICIENCIA DE RECURSOS DEL FIDEICOMISO? ¿QUIÉN RESPONDE POR LAS DEUDAS QUE NO PUEDEN SER ATENDIDAS CUANDO EL PATRIMONIO AUTÓNOMO NO CUENTA CON RECURSOS?”
Sin perjuicio de lo expuesto en el acápite anterior, el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, establece lo siguiente:
“Artículo 61. De los controlantes. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente.
El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años.”
En razón de lo anterior, es posible iniciar una acción subsidiaria de responsabilidad en contra de los controlantes, dentro de un proceso de liquidación judicial en los términos del 61 de la Ley 1116 de 2006, y será el Juez quien dilucidará si hay lugar a dicha responsabilidad subsidiaria, conforme a los presupuestos de la señalada acción.
Al respecto de los presupuestos de esta acción, pueden consultarse las siguientes sentencias:2
Radicado 2018-01-345453 Radicado 2018-01-341100 Radicado 2019-01-460640
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página WEB de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.