OFICIO 220-082477 DEL 25 DE JULIO DE 2019

REF: ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LAS VOTACIONES EN MATERIA DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL, DE ACUERDO CON LAS ESTIPULACIONES DE LA LEY 1116 DE 2006.

Me remito a su comunicación radicada en esta entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre los siguientes aspectos, de acuerdo con las estipulaciones de los artículos 53, 31 y 32 de la Ley 1116 de 2006:

1. ¿Si los acreedores internos, poseen en el 60% de los votos, deberá entonces los externos como votos restantes tener un 25% o se entenderá que con la votación de alguno de las 4 categorías restantes se tiene la mayoría?

2. ¿Los gastos de administración tiene derecho a votos dentro del acuerdo de adjudicación?

3. ¿Las contingencias litigiosas se les otorga voto en razón de su pretensión en la demanda o en la reserva que debiera la liquidación tener de conformidad con las políticas contables actuales?, ¿En el caso de liquidación judicial que no tenga dinero que adjudicar y solo cuenta con bienes inmuebles como se debe dejar esta contingencia y cuánto es el tiempo mínimo?, ¿En caso de no realizarse la contingencia como se les devuelve a los accionistas la provisión?

4. ¿Cómo de darse por parte de la liquidación la circularización del proyecto de adjudicación?

5. ¿Pueden los acreedores presentar un proyecto de adjudicación para ser aprobado por la entidad?

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Al respecto, de la primera inquietud baste con indicar que según lo determinado por el artículo 28 de la Ley 57 de 1887, las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, por lo que claramente el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006, señala que cuando los acreedores internos emitan votos en un mismo sentido que equivalgan a la mayoría absoluta o más de los votos admisibles, la aprobación requerirá además de la votación en el mismo sentido por un número plural de acreedores de cualquier clase que sea igual o superior al 25% de los votos restantes admitidos (subrayado nuestro).

Esta regla refiere al principio de que el acuerdo debe ser concertado con los diversos participantes de la negociación. Esta entidad ya se pronunció al respecto, por lo cual se cerrará la primera inquietud con la siguiente transcripción:

̈“ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador consagró la necesidad de obtener una mayoría especial en caso de que un grupo u organización empresarial reúna los votos suficientes para la aprobación del acuerdo, conformada con el voto de acreedores que representen por lo menos el 25% de los votos restantes. V. Gr., si un acreedor o un grupo de acreedores tienen votos equivalentes al 60% se requerirá además el del 10% del total de los votos, cifra que se obtiene de aplicar el 25% sobre el 40% de los votos restantes. En cuyo caso el acuerdo deberá votarse con una mayoría igual o superior al 70% del total de los votos.

“La anterior regla también aplica en el caso de los acreedores internos, con lo cual se supera la restricción que consagraba el artículo 29 de la Ley 550 de 1999 únicamente para tales acreedores. ̈1. (Subrayado fuera del texto).

1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220—089122 del 17 de junio de 2014. Asunto: NORMATIVIDAD SOBRE ACREEDORES INTERNOS LEY 1116 DE 2006. Tomado el 22 de julio de 2019. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 089122.pdf

Por otro lado, respecto de la segunda inquietud, será necesario recordar que el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006 señala que las obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia para su pago sobre aquellas, objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial. Teniendo en cuenta lo indicado, al respecto de la estipulación del artículo 53 de la ley antes mencionada, en el alcance de la actualización de los créditos reconocidos y graduados y del inventario de bienes en el acuerdo de reorganización, y la incorporación de los créditos calificados en el concordato, esta entidad determinó mediante auto 400-008679 del 1 de junio de 2016:

̈(…)
g) Ahora bien, el inciso primero del artículo 53 de la Ley 1116 de 2006 dispone que: “El liquidador procederá a actualizar los créditos reconocidos y graduados y el inventario de bienes en el acuerdo de reorganización y a incorporar los créditos calificados y graduados en el concordato, si fuere el caso, los derechos de votos y los créditos en el acuerdo de reorganización fallido y a realizar el inventario de bienes en estos dos últimos, desde la fecha del vencimiento de la obligación hasta la de inicio del proceso de liquidación judicial, en los términos previstos en la presente ley” (énfasis añadido).

h) ¿Qué es actualizar? Lo primero que se concluye del inciso transcrito, es que son varias piezas procesales las que debe revisar el liquidador, cuando la liquidación ha estado precedida por un concurso recuperatorio: (i) “créditos reconocidos y graduados”; (ii) “inventario de bienes”; y (iii) “derechos de voto”.

i) En lo que toca al inventario de bienes y a los derechos de voto, actualizar supone, sencillamente, verificar la correspondencia entre lo contenido en estas piezas que vienen de reorganización o concordato, y la realidad de las cosas en la liquidación. Es posible que el inventario de bienes se haya alterado, por incremento o disminución del activo, y que lo propio haya ocurrido con los derechos de voto, en atención a las reglas previstas en el artículo 31 del Decreto 1730 de 2009, recogido en el artículo 2.2.2.13.4.1 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

j) Sin embargo, en lo que respecta a los créditos calificados y graduados en la reorganización o el concordato, la actualización implica, además de depurar de pagos totales o parciales l, dar cuenta en sede de liquidación de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, es decir, actualizar los créditos reconocidos previamente implica indexar los capitales debidos, esto es, actualizar dichas sumas a partir de la aplicación de una fórmula de actualización con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor (inflación).

k) En efecto, el paso del tiempo supone una consecuente depreciación en las unidades de cambio (moneda) que diluye su valor de intercambio. Esta depreciación se mide, mes a mes, a partir del índice de inflación, y su reconocimiento en las obligaciones dinerarias ha sido entendido por la jurisprudencia como una proyección del principio de integridad del pago (…)2 ̈.

2 Superintendencia de Sociedades. Delegatura de Procedimiento de Insolvencia. Expediente No. 390008. Auto No. 400- 008679 del 25 de mayo de 2018. Asunto: de junio de 2016. Proceso de Liquidación de Supercable Telecomunicaciones S.A., en liquidación judicial. 3 Es de observar que la fecha de apertura del proceso de insolvencia determina el tratamiento diferenciado de las obligaciones del deudor insolvente, de suerte que las obligaciones causadas con anterioridad al auto de apertura del proceso de insolvencia quedan sujetas a las resultas del proceso concursal y su pago, se hace en los términos del acuerdo que se llegue a celebrar entre el deudor y sus acreedores, mientras que las obligaciones derivadas del desarrollo de los negocios del deudor admitido al proceso de insolvencia y hasta la terminación del acuerdo, se consideran gastos de administración, los cuales no hacen parte del trámite, se pagan con preferencia respecto de las obligaciones que

sí son objeto del mismo y a medida que se vayan causando, y adicionalmente pueden ser cobrados dentro de un proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria. (Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220—081894 del 25 de mayo de 2018. Asunto: PAGO DE ACREENCIAS LABORALES ESTANDO EN TRÁMITE UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL. Tomado el 22 de julio de 2019. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 081894.pdf).

Razón por la cual el liquidador deberá proceder a realizar el trabajo correspondiente indicando cuales corresponden a gastos de administración según su causación en los términos previstos en el artículo 71 de la ley 1116 de 2006 y cuales harán parte de los créditos actualizados de conformidad con el artículo 53 de la mencionada norma. En la misma medida, habrá de indicarse que los acreedores de los gastos de administración no tienen derecho de voto porque no hacen parte del trámite del proceso de insolvencia propiamente3.

Sobre la tercera inquietud, es de resaltar que los acreedores con vocación al derecho de voto, son aquellos cuyas obligaciones son ciertas y causadas antes del inicio del proceso de insolvencia, por lo cual, habrá de mencionarse que las obligaciones litigiosas no hacen parte de este presupuesto y por tanto no tienen vocación al voto.

Al respecto de estas obligaciones determinó la Superintendencia de Sociedades:

“e.- Los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos de previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, el deudor constituirá una reserva contable para atender su pago (inciso segundo, artículo 25 de la Ley 1116 de 2006).

“Dichos créditos a pesar de su carácter de tal, deben ser incluidos en el proyecto de calificación y graduación de créditos en un ítem separado, a efectos de que, de una parte, en el aludido proyecto, se advierta al deudor la constitución de una reserva para atender los mismos una vez se hagan exigibles, y de otra, se tengan en cuenta en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre las partes. “Ahora bien, tales obligaciones mientras no sean ciertas, no se pueden calificar y graduar por falta de certeza, y por ende, incluir dentro del proyecto de determinación de derechos de voto y acreencias, el cual tiene por objeto, se repite, establecer el poder decisorio de todos y cada uno de los acreedores dentro del acuerdo. ̈4.

4 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220—016784 del 8 de marzo de 2019. Asunto: RELACIÓN DE CRÉDITOS CIERTOS Y LITIGIOSOS EN PROCESO DE REORANIZACIÓN. Tomado el 24 de julio de 2019. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_22 0-016784_DE_2019.pdf.

Igualmente, sobre los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 1116 de 2006, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la norma no estipula un término para la constitución de estas provisiones, será menester acudir al artículo 64 de la Ley 1116 de 2006, el cual señala que cuando después de terminado el proceso de liquidación judicial dejó de adjudicar bienes inventariados, habrá lugar a adjudicación adicional conforme a las reglas indicadas en el artículo que se mencionó, esto para efectos de exigir el pago de las obligaciones que se encontraban en pleito, si queda algún remanente al respecto.

Ahora, bien, frente a la cuarta pregunta planteada, es necesario reiterar que el artículo 53 de la ley 1116 de 2006, establece en el párrafo 3o que en el proceso de liquidación judicial, el traslado del reconocimiento de créditos, del inventario de los bienes del deudor y las objeciones a los mismos serán tramitados en los mismos términos previstos en la ley mencionada para el acuerdo de reorganización, así lo anterior, en concordancia con lo determinado en el artículo 57 de la ley 1116 de 2006 en un plazo de 2 meses contados a partir de la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de los créditos y el inventario de bienes, procederá a la enajenación de los activos inventariados y con relación a los dineros recibidos y los activos no enajenados, el liquidador tiene un plazo de 30 días para presentar al juez del concurso el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor, con lo cual se cumple la ̈circularización del proyecto de adjudicación ̈ con motivo de su aprobación respectiva, por quienes tienen la vocación de voto.

Por último, frente a la quinta inquietud, se reitera que a tenor de lo determinado por el artículo 57 de la ley 1116 de 2006, es al liquidador a quien le asiste la obligación legal de presentar el acuerdo de adjudicación en los términos establecidos en la legislación nacional, por lo tanto, cualquier escrito presentado por los acreedores dentro del proceso en ese sentido, será de competencia del juez del concurso tenerlo en cuenta y otorgarle las finalidades correspondientes de acuerdo a su utilidad y pertinencia.

De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

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