SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-068280 28 DE MARZO DE 2023
ASUNTO VIABILIDAD ECONÓMICA Y FINANCIERA DE UNA EMPRESA EN REORGANIZACIÓN.
Nos referimos a su comunicación radicada en esta entidad con el número de la referencia, por medio de la cual, en ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta, formula las siguientes inquietudes:
“1. ¿En su calidad de máximo responsable de la Superintendencia de Sociedades, solicitó(sic) muy respetuosamente señalar quién, al interior de la Superintendencia de Sociedades, es la persona responsable y/o obligado a determinar la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?
2. ¿Es o no función de la Superintendencia de Sociedades y/o del juez del concurso evaluar y determinar la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?
3. ¿Es legal que la Superintendencia de Sociedades y/o del juez del concurso de una empresa en reorganización delegue en los acreedores (lo que le fue asignado en la Ley 222 de 199)(sic) la determinación de la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?
4. ¿Cuáles son los criterios técnicos, económicos y financieros con base en la cual(sic) se determina la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?
5. ¿En qué momento y/o con que periodicidad debe la Superintendencia de Sociedades y/o el juez del concurso determinar y/o revisar la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?”
Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos:
Teniendo en cuenta que las preguntas 1, 2 y 3 de su escrito están directamente relacionadas, esta Oficina procede a responderlas de manera conjunta:
“1. ¿En su calidad de máximo responsable de la Superintendencia de Sociedades, solicitó(sic) muy respetuosamente señalar quién, al interior de la Superintendencia de Sociedades, es la persona responsable y/o obligado a determinar la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?”
2. ¿Es o no función de la Superintendencia de Sociedades y/o del juez del concurso evaluar y determinar la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?
3. ¿Es legal que la Superintendencia de Sociedades y/o del juez del concurso de una empresa en reorganización delegue en los acreedores (lo que le fue asignado en la Ley 222 de 199) (sic) la determinación de la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?”
La Superintendencia de Sociedades no tiene dentro de sus funciones jurisdiccionales, atribuidas constitucionalmente con base en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política1, la de determinar la viabilidad económica y financiera de las empresas en procesos de Reorganización2. Al interior de la Superintendencia de Sociedades existe el grupo interno de trabajo denominado “Admisiones”3 encargado de conocer sobre todas las solicitudes de admisión a un proceso o trámite de insolvencia de competencia de la Superintendencia de Sociedades, quien para tal efecto debe proceder con el estudio de los documentos exigidos en la Ley 1116 de 2006.4
Por lo anterior, la Superintendencia de Sociedades no es la llamada a determinar la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización, por cuanto los problemas empresariales requieren para su solución, de recursos y de decisiones económicas y administrativas que deben ser adoptadas directamente por los interesados, esto es, por los administradores y los acreedores involucrados, quienes son los llamados a evaluar la viabilidad económica y financiera de la misma y, con base en una información adecuada al respecto, puedan proceder a negociar y tomar las decisiones que consideren adecuadas.
Es por ello que si bien el numeral 6º del artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, antes mencionado, ordena como uno de los requisitos previos para su admisión, la presentación de un plan de negocios por parte de la sociedad deudora, en el que necesariamente se documenten y expongan las estrategias y la forma como debe desarrollarse integralmente con el propósito de alcanzar los objetivos propuestos por la administración, su configuración es de resorte exclusivo del deudor, puesto que Juez del proceso de Reorganización no puede coadministrar la sociedad deudora y así lo ha establecido este Despacho en los siguientes términos:
Oficio 220-091006 del 03 de septiembre de 20195:
“… No se trata de presentar cualquier plan de negocios, sin ningún sustento, sino que verdaderamente se convierte en una responsabilidad por parte de la administración de la sociedad que se presenta a un trámite de reorganización, pues tiene el deber de estructurar, sopesar, estudiar y analizar muy bien un plan de negocios del ente societario, en el que contemple la reestructuración indicada como la viabilidad económica del mismo, aunado a ello debe acompañarlo y sustentarlo de un flujo de caja real de acuerdo a esa reingeniería societaria, que le permita soportar y atender el pago de las obligaciones que se llevaran al acuerdo de reorganización como los gastos de administración de la sociedad concursada y cualquier otra medidas conducentes a solucionar las razones que dieron lugar a la crisis que la condujo a solicitar el proceso en mención”.
Por lo cual, tal y como se dijo en el Oficio 220-163296 del 23 de octubre de 2018, el plan de negocios debe ser:
(… ) XI. El plan de negocios que contemple una reestructuración, financiera, organizacional, operativa o de competitividad, debe ser consistente, serio, estructurado y alcanzable, lo que se reflejará en el acuerdo de reorganización que para tal efecto se firme a efectos de ponerlo en marcha.” (Subrayado fuera del texto).
En suma, el juez del concurso no es el responsable ni el competente para intervenir, estructurar ni participar en la elaboración del plan de negocios, ni es responsable de su puesta en marcha ni de su viabilidad económica, pues no tiene competencia para coadministrar la sociedad en trámite de reorganización.
Sin embargo, ello no lo impide e inhibe para que si el acuerdo no es consistente conforme lo expuesto anteriormente pueda así ordenar los correctivos que sean necesarios para que la administración de la sociedad concursada cumpla con su obligación y corrija lo que haya lugar bajo ese entendido, ya sea al momento de su admisión o durante el proceso de reorganización, sin que ello implique por parte del juez una labor de intervención en esa reestructuración del plan de negocios a la que se ha hecho alusión”.
La Ley 1116 de 2006 conserva una orientación encaminada a que el Estado no sea quien decida sobre la viabilidad de los deudores, sin perjuicio claro está, de las causales de apertura inmediata de la liquidación judicial y de la posibilidad de reactivar al deudor dentro del mismo trámite liquidatorio6.
Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades buscando optimizar sus procesos misionales en especial los relacionados con los procesos de insolvencia, conflictos societarios y de supervisión, expidió el Decreto 1736 de 20207, por medio del cual realizó ajustes a la estructura de la Entidad, para fortalecer y desconcentrar varias de las funciones asignadas a las Delegaturas, principalmente las de los procesos jurisdiccionales, con el fin de mejorar los tiempos de respuesta a los ciudadanos, pero dentro de dichos ajustes en ningún momento se abrogó funciones que no le han sido asignadas constitucional y legalmente como Juez de los procesos de insolvencia, pues en ellos, debe actuar con base en las etapas previstas en la normatividad vigente.
En conclusión, esta Entidad no tiene atribuida la función consultada y, por ende, no existe al interior de la misma, dependencia que la realice.
Teniendo en cuenta que las preguntas 4 y 5 plasmadas en su escrito, también se encuentran relacionadas, esta Oficina procede a responderlas de manera conjunta:
“4. ¿Cuáles son los criterios técnicos, económicos y financieros con base en la cual(sic) se determina la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?
5. ¿En qué momento y/o con que periodicidad debe la Superintendencia de Sociedades y/o el juez del concurso determinar y/o revisar la viabilidad económica y financiera de una empresa en reorganización?”
Como se estableció en la respuesta del punto anterior, el Juez del concurso no es el competente para estructurar la elaboración del plan de negocios, ni su viabilidad económica y financiera, será la sociedad deudora junto con sus acreedores, los encargados de diagnosticar la situación real de la organización a través del análisis concienzudo y detallado de su información financiera, entre otra, que permita visualizar las expectativas de comportamiento del ente empresarial frente al futuro acuerdo.
A su vez, la contabilidad constituye un instrumento con el que cuenta una compañía para evaluar los resultados y la eficiencia de la gestión empresarial. Los estados financieros suministran aquella información que debe ser analizada e interpretada con el fin de conocer mejor la empresa y poder manejarla más eficientemente.
En los anteriores términos sus solicitudes han sido atendidas con los efectos descritos en el artículo 28 de la de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página Web de esta Superintendencia puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica, y la herramienta tecnológica Tesauro.