OFICIO 220-178677 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2019
REF: FRENTE AL PAGO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS EN DÓLARES EN EL TRÁMITE DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEBERÁ TENERSE EN CUENTA LA TASA REPRESENTATIVA DEL MERCADO VIGENTE AL MOMENTO DE HACER LA ADJUDICACIÓN, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 874 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa al siguiente contexto:
“(…) En el marco del proceso de liquidación judicial, iniciado por fracaso del acuerdo de reorganización, al momento de adjudicar un bien por una deuda contraída en dólares y con anterioridad a la apertura del proceso de reorganización ¿cuál es la tasa de cambio que debe aplicarse para calcular el porcentaje de participación de la deuda dentro de la respectiva clase de acreedor?
En el caso anterior, ¿debe ser la tasa vigente en la fecha de corte del proyecto de calificación y graduación del crédito de la liquidación, o la tasa vigente al momento de adjudicación del bien?”
Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver la inquietud conforme a los siguientes aspectos:
1. ¿cuál es la tasa de cambio que debe aplicarse para calcular el porcentaje de participación de la deuda dentro de la respectiva clase de acreedor?”.
El proceso de liquidación judicial puede iniciarse por las causales previstas en los artículos 471 y 492 de la Ley 1116 de 2006.
Una de esas causales para convocar a la sociedad a un trámite de liquidación judicial, es el incumplimiento del acuerdo de reorganización, aspecto este que tiene efectos frente a la cuantía de las obligaciones a favor de los creedores que pudieron ser objeto o no de pago dentro del acuerdo de reorganización que se hubiese confirmado
por el juez del concurso, frente al nuevo estado procesal de liquidación judicial de la sociedad y la forma de presentación de los créditos en el mismo.
Sobre este aspecto, conforme lo previsto por el numeral 5° del artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, en la providencia que se decreta la apertura del proceso de liquidación judicial se dispone lo siguiente:
“(…) Artículo 48. Providencia de apertura. La providencia de apertura del proceso de liquidación judicial dispondrá:
“(…) 5. Un plazo de veinte (20) días, a partir de la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial, para que los acreedores presenten su crédito al liquidador, allegando prueba de la existencia y cuantía del mismo.
Cuando el proceso de liquidación judicial sea iniciado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de reorganización, de liquidación judicial, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración, los acreedores reconocidos y admitidos en ellos, se entenderán presentados en tiempo al liquidador, en el proceso de liquidación judicial.
1 “(…) Artículo 47. Inicio. El proceso de liquidación judicial iniciará por:
1. Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999.
2. Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la presente ley.” 2 “(…) Artículo 49. Apertura del proceso de liquidación judicial inmediata. Procederá de manera inmediata en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor.
2. Cuando el deudor abandone sus negocios.
3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa.
4. Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización.
5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo.
6. Solicitud expresa de inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.
7. Tener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el Juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses.
8. La providencia judicial que decreta la apertura inmediata del trámite del proceso de liquidación judicial no admite ningún recurso, con excepción de la causal prevista en los numerales 2 y 7 de este artículo, evento en el que sólo cabrá el recurso de reposición.
Si el juez del concurso verifica previamente que el deudor no cumple con sus deberes legales, especialmente en cuanto a llevar contabilidad regular de sus negocios, conforme a las leyes vigentes, podrá ordenar la disolución y liquidación del ente, en los términos del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, caso en el cual los acreedores podrán demandar la responsabilidad subsidiaria de los administradores, socios o controlantes.
Parágrafo 1o. El inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos, conforme a lo dispuesto en esta ley para el efecto en el proceso de reorganización.
Parágrafo 2o. La solicitud de inicio del proceso de liquidación judicial por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompañada de los siguientes documentos:
1. Los cinco (5) estados financieros básicos, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren.
2. Los cinco (5) estados financieros básicos, cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.
3. Un estado de inventario de activos y pasivos cortado en la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificado y valorado.
4. Memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia.”
Los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización y los derivados de gastos de administración, deberán ser presentados al liquidador.
Transcurrido el plazo previsto en este numeral, el liquidador, contará con un plazo establecido por el juez del concurso, el cual no será inferior a un (1) mes, ni superior a tres (3) meses, para que remita al juez del concurso todos los documentos que le hayan presentado los acreedores y el proyecto de graduación y calificación de créditos y derechos de voto, con el fin de que aquel, dentro de los quince (15) días siguientes, emita auto que reconozca los mismos, de no haber objeciones. De haberlas, se procederá de igual manera que para lo establecido en el proceso de reorganización.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
De la anterior previsión legal se pueden colegir algunos aspectos a tener en cuenta:
1.-. Cuando el proceso de liquidación judicial sea iniciado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de reorganización, los acreedores reconocidos y admitidos en ellos, se entenderán presentados en tiempo al liquidador en el proceso de liquidación judicial.
Por lo cual, frente a las obligaciones de los acreedores causadas a la fecha de apertura del trámite de reorganización y que fueron calificadas y graduadas dentro del citado proceso, en razón de la apertura del proceso de liquidación judicial y dada la preferencia establecida en la norma citada, dichas obligaciones serán objeto de pago dentro del proceso concursal liquidatario conforme a la cuantía registrada en dicha providencia.
2. Los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización y los derivados de gastos de administración, deberán ser presentados al liquidador.
De tal suerte que los acreedores que no fueron objeto de la calificación y graduación de créditos dentro del proceso de reorganización, los que fueron objeto de algún pago en razón del acuerdo en mención, como los derivados de gastos de administración, deberán presentar su crédito a consideración del liquidador de la sociedad en trámite de liquidación judicial.
3. Surtido el trámite de contradicción de las acreencias debidamente presentadas dentro del proceso de liquidación judicial, en los términos de los artículos 53 de la Ley 1116 de 2006, el juez del concurso emitirá la providencia de calificación y gradación de créditos en la que reconocerá los créditos, asignará los derechos de voto.
4. En un plazo de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes de deudor, el liquidador deberá presentar a consideración del juez del concurso el acuerdo de
adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor, en los términos del artículo 57 de la Ley 1116 de 20063 .
En efecto, el liquidador dentro del acuerdo de adjudicación que deberá presentar a consideración del juez del concurso en los términos artículo referido, frente al pago de las obligaciones pactadas en dólares, deberá tener en cuenta para el pago de la obligación la tasa representativa del mercado vigente al momento de hacer la adjudicación, en concordancia con el artículo 874 del Código de Comercio según el cual: “(…) Las obligaciones que se contraigan en moneda o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago”
2. ¿debe ser la tasa vigente en la fecha de corte del proyecto de calificación y graduación del crédito de la liquidación, o la tasa vigente al momento de adjudicación del bien?”
Frente a las inquietudes planteada en este punto, deberá remitirse a lo expuesto en el acápite anterior, en el cual se precisó cuál es la tasa representativa del mercado que deberá tener en cuenta el liquidador para el pago de las obligaciones pactadas en dólares dentro del proceso de liquidación judicial, como la etapa del proceso de liquidación judicial dentro de la cual ser deberá aplicada.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.
3 “(…) Artículo 57. Enajenación de activos y plazo para presentar el acuerdo de adjudicación. En un plazo de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor, el liquidador procederá a enajenar los activos inventariados por un valor no inferior al del avalúo, en forma directa o acudiendo al sistema de subasta privada. Con relación a los dineros recibidos y los activos no enajenados, el liquidador tendrá un plazo máximo de treinta (30) días para presentar al juez del concurso, el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor. El acuerdo de adjudicación requiere, además de la aprobación de los acreedores, la confirmación del juez del concurso, impartida en audiencia que será celebrada en los términos y para los fines previstos en esta ley para la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización. De no aprobarse el citado acuerdo, el Juez dictará la providencia de adjudicación dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del término anterior.