SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-102214 DEL 02 AGOSTO DE 2021
ASUNTO: SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS – INSOLVENCIA
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta relativa a la liquidación de sucursal extranjera en Colombia, así como otros aspectos relacionadas con este asunto.
Antes de resolver, lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se encuentran enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
El caso a que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto.
Su consulta fue planteada en los siguientes términos:
“(…)
1. En el evento que la matriz de una Sucursal de Sociedad Extranjera no imparta la aprobación para liquidar la Sucursal en Colombia pese a la petición permanente de los administradores en Colombia, o; se encuentre impedida en su jurisdicción para impartir dicha aprobación, la Sucursal de Sociedad Extranjera y/o sus administradores en Colombia deben esperar indefinidamente a que la matriz imparta u obtenga según el caso la aprobación, o existen mecanismos adicionales para llevar a cabo la liquidación de la Sucursal, como sería a título de ejemplo, que se imparta la aprobación por parte de Superintendencia de Sociedades en Colombia previa solicitud por parte de los administradores.
2. En caso que los administradores puedan solicitar la aprobación a la Superintendencia de Sociedades en Colombia, existen causales taxativas para presentar esta petición, o la Superintendencia podría eventualmente atender la petición por situaciones especiales como una de las situaciones aquí planteadas cual es que la matriz no tome decisiones o acciones.”
3. En caso que los administradores puedan solicitar la aprobación a la Superintendencia de Sociedades en Colombia, sería un deber del administrador de las Sucursales realizar esta petición.
4. En el evento que no exista otro mecanismo, y necesariamente deba esperar indefinidamente la Sucursal a que su matriz imparta la aprobación para liquidar la Sucursal, existe alguna obligación reglada para los administradores de agotar algún procedimiento para informar a las entidades de control y/o acreedores que la Sucursal no tiene negocio en marcha, o solo deben informar y realizar lo que razonable y diligentemente dispongan como administradores. Esto, en razón que la manera formal de informar a terceros de este hecho, es a través de la inscripción en el registro mercantil de su anuncio de liquidación sin perjuicio de otros requisitos.”
Mediante Oficio 220-091220 del 02 de mayo de 2017, ésta Oficina Jurídica abordó el tema de la normatividad aplicable al proceso de liquidación de las sucursales de sociedades extranjeras en Colombia, en los siguientes términos:
“(…)
En ese orden de ideas, a título meramente ilustrativo, procede traer a continuación los apartes pertinentes del Oficio 220-083525 del 22 de mayo de 2014, a través del cual este Despacho reiteró las consideraciones de orden jurídico que sustentan su criterio en torno al tema.
“(…) ‘Al respecto es preciso señalar que conforme al artículo 497 del Código de Comercio, en relación con las sociedades extranjeras, dispuso que rige lo previsto en el título Vlll, sin perjuicio de los tratados o convenios internacionales y en lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. A su vez el artículo 495 ibídem, señala que, para proceder a la liquidación de los negocios en el país de una sucursal, debe aplicarse en lo pertinente, lo prescrito para la liquidación de sociedades por acciones.’
La disposición transcrita permite ilustrar acerca del procedimiento de liquidación de cualquier sociedad en el país, presupuesto que confirma el hecho de que aunque la ley ha asimilado la sucursal de sociedad extranjera a un establecimiento de comercio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 263 del Código de Comercio, a la luz del artículo 471 ibídem, su incorporación no tiene como único propósito destinar una serie de bienes para la explotación de la actividad pertinente, sino el de dotar a una sociedad extranjera de un instrumento a través del cual haga presencia jurídica en el país y por su conducto asuma el cumplimiento de obligaciones y ejerza los derechos que su participación permanente en el territorio conlleva. En este sentido puede afirmarse que la liquidación de la matriz supone la liquidación de la sucursal, por ser ésta parte de su patrimonio.’
(…) ‘La cancelación de las situaciones jurídicas indicadas exige un conocimiento pormenorizado de ellas, lo que se obtiene mediante la elaboración del inventario previsto en los artículos 233 y 234, que no solamente permite conocer y apreciar los distintos renglones del activo y pasivo, sino que sirve de medida de la responsabilidad contraída por los liquidadores, artículo 242.´
Además de la responsabilidad legal de los liquidadores, debe añadirse la que le corresponde a la casa matriz en Colombia, frente a las obligaciones de la sucursal.
Particularmente, en materia de insolvencia, consagró una presunción de responsabilidad en cabeza de la sociedad matriz o controlante, quien debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la sucursal, supuesto que impone la supervivencia de la matriz hasta la culminación del trámite concordatario de la sucursal.
“(…) ‘Adicionalmente, teniendo en cuenta que las reglas a las que debe sujetarse la liquidación de la sucursal de una sociedad extranjera, son las que rigen para las sociedades por acciones colombianas, debe acudirse necesariamente al procedimiento previsto en el artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, …’
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por el Decreto 2300 de 2008, están sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia las sucursales de sociedades extranjeras que se hallen ubicadas en las causales descritas en el artículo 1º del mismo. De manera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 495 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 233 ibídem, a las sucursales de sociedades extranjeras que estén vigiladas o controladas por este Organismo y que, además, se encuentren dentro de los supuestos de hecho descritos en el artículo 6º del citado decreto, les corresponde presentar para
aprobación de esta Entidad el inventario de su patrimonio, el cual servirá de base para su liquidación, dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere acordado la liquidación de sus negocios en el país.
A continuación, advierte el aludido oficio ‘Tal patrimonio deberá incluir además de la relación pormenorizada de los activos, la de todas las obligaciones de la sucursal, con la especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las condicionales o litigiosas. Este inventario deberá ser autorizado por un contador público, si el liquidador o alguno de ellos no tienen tal calidad.’
Efectuado el inventario, dispone el artículo 235 ibídem, se correrá traslado del mismo a los acreedores de la sucursal por un término de diez días hábiles, dentro del mismo término y cinco días más, los acreedores podrán objetarlo por falsedad, inexactitud, o error grave.
Una vez aprobado el inventario, este deberá protocolizarse junto con la cuenta final de liquidación, que en este caso deberá ser aprobada por la casa matriz.’
‘De lo expuesto se infiere que la sucursal no puede eximirse de cumplir el trámite liquidatorio, porque el procedimiento aplicable es de orden público y corresponde al de las sociedades por acciones, respecto de las cuales en el evento en que se encuentre dentro de los supuestos previstos por el artículo 6° del Decreto 2300 de 2008, por el cual se reglamentó el artículo 144 de la ley 1116 de 2006, deberá someterse a la respectiva aprobación del Superintendente de Sociedades.’
Sobre el reconocimiento del proceso extranjero de insolvencia de la matriz o controlante de la sucursal extranjera establecida en Colombia, el artículo 12 de la Ley 1116 de 2006 establece lo siguiente:
“Artículo 12. Matrices, controlantes, vinculados y sucursales de sociedades extranjeras en Colombia. Una solicitud de inicio del proceso de reorganización podrá referirse simultáneamente a varios deudores vinculados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales, sea que estas obren directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales que no tengan como efecto la personificación jurídica. Para tales efectos, no se requerirá que la situación de control haya sido declarada o inscrita previamente en el registro mercantil.
El inicio de los procesos deberá ser solicitado ante la Superintendencia de Sociedades de existir deudores sujetos a su competencia, que tengan un vínculo de subordinación o control, quien será la competente para conocer de los procesos
de todos los deudores vinculados, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar acuerdos de reorganización independientes.
El reconocimiento del proceso extranjero de insolvencia de la matriz o controlante de la sucursal extranjera establecida en Colombia, en la forma prevista en esta ley, dará lugar al inicio del proceso de reorganización de la sucursal.
Por su parte. el parágrafo del artículo 105 de la Ley 1116 de 2006 dispone:
“Artículo 105. Efectos del reconocimiento de un proceso extranjero principal. A partir del reconocimiento de un proceso extranjero que sea un proceso principal:
(…)
Parágrafo. El reconocimiento del proceso de insolvencia extranjero del propietario de una sucursal extranjera en Colombia dará lugar a la apertura del proceso de insolvencia de la misma conforme a las normas colombianas relativas a la insolvencia.”
Con base en lo hasta ahora expuesto, tenemos que es decisión de la sociedad matriz extranjera el decidir el cierre o la terminación de actividades de una sucursal en Colombia e iniciar su proceso de recuperación o de liquidación en los términos del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio y del artículo 492 del mismo código.
Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que, según lo descrito en su consulta, la sociedad matriz se encuentra en un proceso de liquidación en el extranjero, lo que a su vez también define la suerte de la sucursal en Colombia, conforme a la doctrina y a las normas señaladas.
Sobre el tema de las responsabilidades de los administradores de las sucursales de sociedades extranjeras, ésta Oficina se permite citar algunos apartes del Oficio 220-051810 del 03 de marzo de 2020:
“(…) Al respecto, es del caso manifestar que el tema de la representación de las sucursales de sociedades extranjeras, no se puede abordar sin analizar aspectos tales como la naturaleza jurídica de la sucursal de la sociedad extranjera, frente a la cual, esta Superintendencia mediante oficio 220-58253 del 9 de diciembre de 1996, previo análisis de la diferencia entre una sociedad colombiana y una sucursal de sociedad extranjera, entre otras, expresó lo siguiente:
«Así las cosas, si bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir autonomía operativa a la sucursal y que, con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios, ordena que estos establecimientos observen durante su permanencia en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa que les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades. Ello indica que la compañía extranjera no es un tercero absoluto, ni un tercero relativo con respecto a las acciones u omisiones de su
representante, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 485 idem «La sociedad responderá por los negocios celebrados en el país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de la celebración de cada negocio».
Con fundamento en lo anterior, podemos insistir en que la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo….».
En otro aparte el mencionado oficio, en torno al punto de los mandatarios designados para representar a la sociedad, expresó lo siguiente:
El mandatario o representante legal de la sucursal tiene la personería judicial y extrajudicial de la sociedad, para todos los efectos legales.
4.5. El mandatario o representante de la sucursal sólo puede comprometer a la sociedad cuando obra con sujeción y dentro del ámbito de las atribuciones que le otorgue el órgano de dirección de la matriz, bien en el acto de incorporación al país o transitoriamente para un contrato especial, actos que deben estar dentro del contexto de las actividades permanentes que se proponga desarrollar la sociedad extranjera en el territorio nacional a través de su sucursal.
4.6. Como según lo previsto en el artículo 485 del Código de comercio, es la sociedad la que asume la responsabilidad por las obligaciones contraídas a través de la sucursal, es lógico concluir que la sociedad tiene el derecho a gobernar sus establecimientos de comercio, otorgando autorizaciones generales o particulares, imponiendo límites a las facultades del representante o condicionando las operaciones al referéndum de la junta directiva o cualquier otro órgano de administración, toda vez que en dichas actuaciones el administrador de la sociedad está comprometiendo el patrimonio de la casa matriz, por cuanto la sucursal no es más que una cosa, un bien cuyo valor se refleja en los estados financieros de la sociedad a la que pertenece.
4.7. Si bien es cierto que el mandatario puede actuar dentro de las atribuciones conferidas para el efecto, también lo es que en el desarrollo de dichas atribuciones no actúa en nombre de un establecimiento de comercio, sino en representación de la compañía extranjera que como ya se dijo es quien ostenta la personería jurídica, ( y es quien tiene capacidad para endeudarse), persona jurídica que físicamente ha trascendido las fronteras de su domicilio de origen a través de su establecimiento de comercio.
4.8 Por último, es necesario decir que las sucursales no se comprometen a nombre propio, así lo hagan en desarrollo de las actividades permanentes para las cuales fueron incorporadas al país. Por ello mismo, no es correcto afirmar que las sucursales desarrollan un objeto social, toda vez que tal actividad es propia de las sociedades y los establecimientos de comercio solamente ejecutan unas actividades que le son encomendadas por su casa matriz, las cuales, es obvio, necesariamente deben estar contempladas en el objeto social de la compañía a la cual pertenecen (…)”.
De lo expuesto, es innegable la responsabilidad que ostenta el administrador o mandatario de la sucursal de la sociedad extranjera en Colombia por sus actuaciones. En el evento en que se inicie el proceso de liquidación voluntaria de la sucursal en Colombia, el mandatario deberá tener en cuenta lo previsto en el artículo 2.2.2.1.3.1. del Decreto 1074 de 2015, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 2.2.2.1.3.1. Aprobación del inventario del patrimonio social. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, deberán presentar a la Superintendencia de Sociedades para su aprobación, el inventario del patrimonio social en los términos establecidos en los artículos 233 a 237 del Código de Comercio:
1. Las sociedades mercantiles por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, cuando una vez elaborado el inventario del patrimonio social, los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo;
2. Las sociedades comerciales por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades que, en el momento de su disolución o terminación de los negocios en el país, según sea
el caso, tengan a su cargo pasivos por concepto de pensiones de jubilación, bonos o títulos pensionales.
Parágrafo. Cuando de conformidad con el inciso 1° del artículo 219 del Código de Comercio, la disolución o terminación de los negocios en el país provenga del vencimiento del término de duración de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, la fecha del inventario corresponderá al mismo mes en el cual expiró el término de duración respectivo. En los demás casos, la fecha del inventario corresponderá al mismo mes a aquel en el cual quedó inscrita en el registro mercantil la escritura pública contentiva de la disolución de la sociedad, o de la terminación de los negocios en Colombia, en el caso de las sucursales de
sociedades extranjeras.
De igual manera, el mandatario o representante de la sucursal de sociedad extranjera en Colombia debe tener en cuenta la situación jurídica de la sociedad matriz extranjera, pues si ella inicia un proceso de insolvencia en el exterior se podrían dar los efectos previstos en los artículos 12 y 105 de la Ley 1116 de 2006, presupuestos que la Superintendencia de Sociedades analizará para dar curso a la admisión o no del proceso liquidación judicial de la sucursal de la sociedad extranjera en Colombia.
Por último, y respecto de la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, se observa lo siguiente:
1. El numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 dispone:
“Artículo 15. Suspensión temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y facilitar el manejo del orden público económico, se suspenden de manera temporal las siguientes normas:
(…)
3. Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.
(…)”.
2. El artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020 establece:
“Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.”
3. El artículo 4º de la Ley 2069 de 2020 señala:
“ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente.
Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.
Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto.
PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo 457 del Decreto 410 de 1971.” (Subraya fuera del texto)
Con base en las normas transcritas, es preciso señalar que la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se encuentra suspendida temporalmente, en los términos señalados en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, conforme a lo establecido en el parágrafo primero de la Ley 2069 de 2020.
Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que los efectos de la suspensión se limitan a la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha y no se extienden a los principios contenidos en los marcos de información financiera y de aseguramiento vigentes, de tal manera que al elaborar los estados financieros de propósito general debe evaluarse si se cumple o no con el principio fundamental de la hipótesis de negocio en marcha, y si esta no es apropiada, se deberán elaborar los estados financieros atendiendo lo observado en el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.