SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-052440 06 DE MARZO DE 2023
ASUNTO: SOCIEDADES EN REORGANIZACIÓN – REGISTRO MERCANTIL
Me refiero a las comunicaciones radicadas en esta Entidad con los números de la referencia, en las cuales solicita emitir un concepto sobre los efectos que tiene el registro ante las Cámaras de Comercio, respecto de las personas naturales o jurídicas admitidas a procesos de Reorganización, para lo cual plantea su consulta en los siguientes términos:
1. Rad. 2023-01-033402:
“a) Teniendo en cuenta que la ley 1116 no establece que la admisión a un proceso de reorganización implique u obligue a adicionar la denominación social o nombre comercial, sírvase a manifestar si es obligatorio que la autoridad de registro agregue la expresión “En reorganización” en las sociedades admitidas.”.
b) Sírvase a manifestar si para los procesos negociación de emergencia conforme al decreto legislativo 560 de 2020, es obligatorio que la autoridad de registro adicione a la denominación social la expresión “En Negociación de Emergencia” en las sociedades admitidas.
c) Sírvase a manifestar si para los procesos de Recuperación empresarial en cámara decomercio es obligatorio que la autoridad de registro adicione a la denominación social la expresión “En Recuperación Empresarial” en las sociedades admitidas.”
2. Rad. 2023-01-032323:
“a) Teniendo en cuenta que la ley 1116 no establece que la admisión a un proceso de reorganización implique u obligue a adicionar la denominación o nombre comercial con la expresión en reorganización, se solicita indicar si existe algún fundamento legal para que algunas cámaras de comercio, en sus áreas de registro mercantil, decidan imponer esa modificación a la denominación social, o si por el contrario se trata de una práctica que no consulta las normas vigentes.
b) En caso de que no tenga fundamento legal esa adición registral a la denominación social o nombre comercial, solicitamos que esta delegatura, en ejercicio de sus funciones, ordene a las Cámaras de Comercio, en todas sus dependencias incluyendo centros de conciliación, arbitraje y mediación, así como áreas de registro, se abstengan de modificar o adicionar el registro mercantil de las personas admitidas en procesos de reorganización de la ley 1116, de negociación de emergencia o de recuperación conforme al decreto 560 de 2020, con cualquier expresión relativa al trámite concursal en desarrollo, sin perjuicio de su deber de registrar de manera independiente el inicio del referido procedimiento.
En caso de no ser obligatorio por no estar en la norma, solicitamos que se instruya a todas las cámaras de comercio y a todos los centros de arbitraje y de mediación se abstengan de solicitar o llevar a efectos ese registro. (…)”.
Sobre el particular, es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2º de la Resolución 100- 000041 del 2021, esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de una sociedad determinada.
En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, y de acuerdo con los planteamientos esbozados por el peticionario en los radicados mencionados, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos:
La Ley 1116 de 20061, por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en nuestro país, contiene varias normas relacionadas con el Registro Mercantil en los procesos de Reorganización, dentro de las cuales se destacan las siguientes:
Artículo 19: Ordena la inscripción del auto de admisión del proceso de reorganización en el Registro Mercantil de la cámara de comercio correspondiente al domicilio del deudor y de sus sucursales, o en el registro que haga sus veces.
Artículo 35: Dispone la inscripción en el Registro Mercantil de la providencia judicial en la que no fue confirmado el acuerdo de reorganización -bien porque no se presentó o porque no fue confirmado por el juez de la insolvencia-, providencia ésta en la que se ordena la celebración del acuerdo de adjudicación, para lo cual deberá oficiarse al registro mercantil.
Artículo 36: Ordena la inscripción en el Registro Mercantil de la providencia de confirmación del acuerdo de Reorganización y levantamiento de medidas cautelares.
Artículo 38: Establece los efectos de la no presentación del acuerdo de reorganización, relacionados con la disolución de la persona jurídica, la separación de los cargos de administradores de la sociedad, quienes serán reemplazados por un liquidador, a menos que el proceso de reorganización se hubiese con promotor, caso en el cual hará las veces de liquidador, y la correspondiente inscripción en el registro mercantil.
Artículo 39: Ordena que la providencia de confirmación del acuerdo de reorganización o de adjudicación deberá inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.
Artículo 44: Dispone la inscripción en la respectiva Cámara de Comercio sobre las reformas estatutarias (incluyendo fusiones y escisiones), y las enajenaciones de establecimientos de comercio que hagan parte de un acuerdo de reorganización. En el caso de reformas estatutarias, no es necesario realizar ningún trámite notarial, mientras que en relación con la enajenación de establecimientos de comercio no hay lugar al trámite de oposición de acreedores, que regula el artículo 530 del Código de Comercio.
A su vez, el Decreto 2785 de 20082 – compilado en el Decreto 1074 de 2015 -, reglamentario de la Ley 1116 de 2006, ordena la inscripción en el Registro Mercantil de las providencias que reconozcan un proceso de insolvencia en el extranjero. Este registro se debe llevar a cabo en las cámaras de comercio del domicilio del deudor, de sus sucursales y establecimientos de comercio, y del lugar donde se halle el centro de sus operaciones o donde se ejerza una actividad económica permanente.
El mismo Decreto 2785 de 2008 compilado en el Decreto 1074 de 2015, reglamenta la obligación de registro de la celebración, modificación o terminación de contratos de fiducia en garantía, y establece que la inoponibilidad es la sanción por la no inscripción en el Registro Mercantil de una fiducia en garantía.
Con base en las anteriores referencias normativas, a manera de conclusión podemos decir que estas normas cumplen funciones lógicas del registro mercantil, informando al mercado la situación actual de las empresas o de los comerciantes que atraviesan situaciones de insolvencia, notificando oportunamente si esta situación conlleva a un acuerdo encaminado a su recuperación.
Por lo tanto, con el fin de facilitar al público datos relevantes para el tráfico mercantil, se adiciona la expresión “en Reorganización” en el certificado de existencia y representación legal, al momento de dar cumplimiento al artículo 19 de la precitada Ley 1116 de 2006, relacionado con la inscripción del auto de admisión del proceso de Reorganización o del Trámite de Negociación de Emergencia.
Lo anterior, también cobra importancia en el sentido de dar cumplimiento al principio de publicidad frente a terceros, con el fin de que éstos puedan actuar en adelante conforme a la realidad jurídica de la empresa en insolvencia, poniendo en conocimiento de los acreedores y terceros interesados que la sociedad está incursa en un proceso de insolvencia, para que así puedan ejercer sus derechos.
Dicho principio también encuentra relación estrecha con el de Transparencia, dirigido a respetar y garantizar la efectividad en la publicidad de los actos y procedimientos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, pues en la medida en que los acreedores y terceros interesados conozcan de la situación real en que el deudor se encuentra, podrán evaluar su situación económica y adoptar las decisiones que les permitan participar o no en el concurso.
Por lo anterior, y en concepto de esta Oficina Asesora Jurídica, en nada contradice los principios de publicidad y transparencia de los actos, que las cámaras de comercio al momento de inscribir la providencia que admite a un proceso de reorganización, procedan simultáneamente a adicionar en el certificado de existencia y representación legal, la expresión “en Reorganización”, pues éste es un medio adicional de publicidad que materializa la inscripción de la providencia de admisión al proceso, informando a los acreedores y a terceros interesados, el estado actual de la sociedad para anticipar los efectos que se les podría generar con dicho estado (igual situación acontece para los Trámites de Negociación de Emergencia), y así lo ha establecido el Juez de la insolvencia al señalarle a la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante Oficio del 29 de noviembre de 2021, identificado con radicado 2021-01-6999333, lo siguiente:
“… Así las cosas, teniendo de presente los principios que gobiernan el régimen de insolvencia y de conformidad con las facultades y atribuciones que posee el juez concursal, es que, al iniciarse el proceso de reorganización se debe dar a conocer a los acreedores y demás interesados que la empresa se encuentra incursa en este proceso, así pues, la inscripción en el registro mercantil es una forma de dar publicidad oficial de la situación jurídica actual de la empresa, recuérdese que la publicidad es una obligación a las empresas para brindar seguridad a quienes mantienen relaciones comerciales con esta, y para el caso de los procesos de reorganización, es una forma de dar a conocer a los acreedores y posibles interesados que la sociedad está adelantando un proceso concursal para que ejerzan sus derechos y se logre llegar a un acuerdo.
(…) Así las cosas, encuentra el despacho que no es viable considerar que se prescinda de la palabra “en reorganización” como lo solicitó la concursada a la Cámara de Comercio, como quiera que al hacer la inscripción de la providencia de apertura del proceso de reorganización, lo que se hace es dar publicidad del estado actual de la sociedad, no se hace una mutación de la razón social como erróneamente lo estima la concursada, por esto retirar la palabra “en reorganización” seria desconocer que la sociedad en estos momentos se encuentra cobijada por la ley de insolvencia empresarial, en consecuencia este despacho indica que no se debe eliminar la palabra “en reorganización” registrada por la Cámara de Comercio”.
Aunado a lo anterior, la Circular Externa No. 100-0000002 del 25 de abril de 20224 de la Superintendencia de Sociedades, en su Anexo 2, numeral 2.1.1.6. establece claramente lo siguiente: “En la razón social se añadirán las expresiones En Liquidación, En Liquidación Judicial, En Concordato, En Restructuración o En Reorganización, cuando corresponda.”.
De otra parte, y de acuerdo con los planteamientos esbozados por el peticionario en el radicado 2023-01-032323, el cual fuera dirigido a la Dirección de Cámaras de Comercio, y remitido por dicha Dirección a esta Oficina Jurídica, para que se emita concepto sobre el mismo tema, me permito reiterar los argumentos esgrimidos en el presente escrito.
Ahora bien, el consultante también presenta la siguiente solicitud: “(…) se ordene a las Cámaras de Comercio, en todas sus dependencias incluyendo centros de conciliación, arbitraje y mediación, así como áreas de registro, se abstengan de modificar o adicionar el registro mercantil de las personas admitidas en procesos de reorganización de la ley 1116, de negociación de emergencia o de recuperación conforme al decreto 560 de 2020, con cualquier expresión relativa al trámite concursal en desarrollo, sin perjuicio de su deber de registrar de manera independiente el inicio del referido procedimiento.
En caso de no ser obligatorio por no estar en la norma, solicitamos que se instruya a todas las cámaras de comercio y a todos los centros de arbitraje y de mediación se abstengan de solicitar o llevar a efectos ese registro.”
Previo a emitir un concepto al respecto, es procedente situarnos en el marco normativo de las competencias funcionales atribuidas recientemente a esta Superintendencia:
La Ley 2069 expedida el 31 de diciembre de 2020, por medio de la cual se impulsó el emprendimiento en Colombia5, asignó a la Superintendencia de Sociedades entre otras funciones, la inspección, vigilancia y control de las Cámaras de Comercio, a partir del 1º de enero de 2022, funciones éstas que eran del resorte directo de la Superintendencia de Industria y Comercio, así como también las funciones dispuestas en los artículos 27, 37 y 94 del Código de Comercio respecto del registro mercantil, el ejercicio profesional del comercio y la apelación de los actos de registro.
A su turno, el Decreto 1736 de 20206, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Sociedades, en su artículo 8 estableció las funciones del Despacho del Superintendente, siendo modificado a la vez por el artículo 5 del Decreto 1380 de 20217, en donde su numeral 21, señala la siguiente función de dicho Despacho:
“Dirigir, instruir, orientar, coordinar y controlar el ejercicio de las facultades asignadas en relación con las cámaras de comercio, sus federaciones, confederaciones y comerciantes”.
Ahora bien, el artículo 209 de nuestra Constitución Política, en concordancia con el artículo 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, estipulan los principios en los cuales debe soportarse toda la función administrativa para el servicio de los intereses generales los cuales son, entre otros, los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
Con base en la anterior normatividad, la Superintendencia de Sociedades asumió la referida supervisión, razón por la cual estableció instrucciones al respecto, fijando algunos criterios técnicos y jurídicos que facilitaran el correcto ejercicio de las funciones de dichas cámaras y el cumplimiento de las normas que deben observar al hacerlo, expidiendo para el efecto la Circular Externa No. 100-0000002 del 25 de abril de 20229, la cual reorganiza, actualiza y precisa temas referentes a la supervisión y funcionamiento de las Cámaras de Comercio. En este sentido, se reitera que la mencionada Circular en su Anexo 2, numeral 2.1.1.6. indica que: “En la razón social se añadirán las expresiones En Liquidación, En Liquidación Judicial, En Concordato, En Restructuración o En Reorganización, cuando corresponda.”.
Así lo anterior, revisada la citada Circular, en conjunto con la normatividad y principios estudiados a lo largo del presente documento, a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica, no se encuentra razón alguna para que por parte de esta Entidad se imparta una instrucción diferente a la ya determinada para las sociedades en procesos de insolvencia, pues se reitera que con esta anotación simplemente se están garantizando los principios de transparencia y publicidad; y menos aún –como lo solicita el peticionario-, es decir, que dicha orden se haga extensiva a los centros de conciliación, arbitraje y mediación, pues esta Entidad carece de competencia para impartir ordenes sobre dichos centros.
En los anteriores términos sus solicitudes han sido atendidas, con los efectos descritos en el artículo 28 de la de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página Web de esta Superintendencia puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y la herramienta tecnológica Tesauro.