SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-000226 DEL 03 DE ENERO DE 2019

REF: SOCIEDADES DE FAMILIA. RESTRICCIÓN ARTÍCULO 435 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2018-01-501574, mediante el cual formula las siguientes consultas y a continuación transcribe las respectivas consideraciones.
Consultas:
11.¿Puede pactarse de mutuo acuerdo dentro de los estatutos sociales de una filial que esta será una sociedad familiar, aun cuando su mayoría accionaria está en cabeza de la sociedad matriz, cuando dicha matriz ejerce el control económico, financiero y administrativo y su capital se encuentra en cabeza de personas naturales ligadas entre sí por matrimonio?
1.2. ¿La sanción de ineficacia prevista en el artículo 435 del Código de Comercio (en relación con las decisiones de junta directiva adoptadas por mayoría conformadas entre sí por personas vinculadas por parentesco) es aplicable en aquellas sociedades cuyo control económico, financiero y administrativo es ejercido por una matriz, cuando el capital de la matriz se encuentra en cabeza de personas naturales ligadas entre si por matrimonio, teniendo en cuenta que dichas personas naturales no son accionistas directos de la filial sino de la matriz?
Consideraciones:
2.1. Se realizó una restructuración patrimonial con el fin de organizar los negocios y el patrimonio de una familia.
2.2. Para lo anterior se constituyó una Holding de la que son accionistas dos de los socios fundadores, quienes están vinculados por matrimonio. Esta sociedad se constituyó con el fin de que las sociedades que ya se encontraban operando en el mercado se convirtieran en filiales y tuvieran una misma dirección y control.
2.3. Si bien la nueva estructura vertical de las compañías permitió el control por parte de la familia, la organización societaria no puede considerarse como un grupo empresarial, teniendo en cuenta que no existe en su operación “unidad de propósito y dirección” en los términos del artículo 28 del Código de Comercio.
2.4. El artículo 435 del Código de Comercio, en relación con la eficacia de las decisiones de la Junta Directiva, establece lo siguiente:
“Artículo 435.- No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia”.
Teniendo en cuenta que después del proceso de reorganización de las compañías la Holding pasó a ser accionista mayoritaria de las filiales, no es claro si dichas filiales pueden considerarse sociedades de familia y por consiguiente aplicarles la norma anteriormente descrita, teniendo en cuenta que el capital de la Holding está en cabeza de personas naturales entre sí por matrimonio.
2.5. Es claro que las sociedades de familia no tienen un tratamiento legal especial y se deben acoger al régimen de las empresas comerciales y demás normas concordantes; aun así la Superintendencia de Sociedades en reiterados conceptos ha manifestado que: “… no habiendo tenido esta consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir, respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6°, determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos:
a) La existencia de un control económico y financiero o administrativo;
b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.”
Dado lo anterior se pueden presentar dos supuestos, el primero es que, dado el objetivo de la reorganización empresarial y el control administrativo, financiero y operativo que ejercen los accionistas de la Holding que ostentan vínculos familiares en primer grado civil, se pueda hacer extensiva la excepción del artículo 435 del Código de Comercio y, en consecuencia, nombrar una junta directiva con miembros de una misma familia sin que las decisiones adoptadas se tornen ineficaces.
Segundo, se podría entender que nombrar una junta directiva compuesta por familiares es ineficaz en el entendido de que contraviene el artículo 435 citado, puesto que la mayoría de las acciones de la filial están en cabeza de una persona jurídica, aun cuando la Holding sí sea considerada como sociedad familiar.
2.6. Es importante señalar que el segundo supuesto mencionado en el numeral 2.5 de estas consideraciones vulneraría el principio de buen gobierno empresarial y familiar, pues uno de los objetivo del mismo es que las familias puedan ejercer el control total de la estructura empresarial, de manera que al limitar la conformación de la junta directiva e imponer el ingreso de personas externas al grupo familiar desnaturalizaría el objetivo de la reorganización empresarial para proteger el patrimonio familiar.
Al respecto, sea lo primero observar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
Previa la aseveración que antecede, es del caso traer a colación el antecedente normativo relacionado con las sociedades conformados por miembros de una misma familia, previsto en el artículo 30 de la ley 58 de 1931, que al respecto consagraba lo siguiente:
“Art. 30. A las compañías anónimas que se formen en mayoría por miembros de una misma familia, con el fin de explotar y precautelar el patrimonio común, y cuyas acciones no estén destinadas a especulaciones en bolsa, sino simplemente a determinar la parte que a cada socio corresponda en la circunscrita explotación objeto de la compañía, no le serán obligatorios los preceptos legales sobre auto elección o elección de parientes, ni las demás restricciones referentes a la adquisición de acciones y al derecho de deliberar en las asambleas generales de accionistas. Estarán asimismo exentas de la supervigilancia de la Superintendencia, a menos que la soliciten uno o más accionistas u otra persona interesada.”
Adicionalmente, en un estudio realizado en la Superintendencia de Sociedades por los doctores Andrés Gaitán Rozo y Danilo Castro Velasco, funcionarios de esta Superintendencia, que se titula, “Sociedades de Familia en Colombia”, se expresa que en la revista de la Superintendencia de Sociedades, Tomo VII, de 1950, aparece un interesante ensayo que resume los principales temas que en aquella época se controvertían sobre el alcance de la norma transcrita, de las cuales se destacan:
“….- Se discutió ampliamente sobre la naturaleza de las sociedades de familia: “Las llamadas sociedades anónimas de familia no difieren del común de las sociedades anónimas por su constitución o por sus elementos esenciales, sino solamente por su régimen, y que, consecuencialmente cuando la Superintendencia de Sociedades Anónimas resuelve colocar a una de tales compañías fuera del alcance de los artículos 25, 27 y 28 de la Ley 58 y eximirla de las visitas a que se refiere el art. 16 de la misma ley, no declara ni puede declarar, en realidad, que la sociedad sea “de familia” o que pertenezca a un tipo especial de sociedades, sino que está exenta de las restricciones y de las visitas que se han mencionado, por estar formada por totalidad o por mayoría de miembros de una misma familia que explotan y precautelan el fondo común y no destinan las acciones a especulaciones de bolsa”.i
i Ley 58 de 1931: ARTÍCULO 30. A las compañías Anónimas que se formen en mayoría por miembros de una misma familia, con el fin de explotar y precautelar el patrimonio común, y cuyas acciones no estén destinadas a especulaciones de bolsa, sino simplemente a determinar la parte que a cada socio corresponda en la circunscrita explotación objeto de la compañía, no le serán obligatorios los preceptos legales sobre autoselección o elección de parientes, ni las demás restricciones referentes a la adquisición de acciones y al derecho de deliberar en las Asambleas Generales de Accionistas. Estarán así mismo exentas de la supervigilancia de la superintendencia, a menos que la soliciten uno o más accionistas u otra tercera persona interesada
En la citada revista se hace mención a dos importantes pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades Anónimas:
– Resolución 267 de 1949: Declaró exenta de las visitas ordenadas en el artículo 16 de la Ley 58 y de las prohibiciones impuestas en los arts. 25, 27 y 28 de la misma ley, a una sociedad cuyos accionistas – todos miembros de una misma familia, dentro del segundo grado de consanguinidad- pagaron sus acciones con los aportes de capital hechos antes a una sociedad de responsabilidad limitada, formada por los mismos constituyentes de la anónima.
– Resolución 769 de 1949: Declaró exentas de las mismas restricciones legales a una sociedad cuyos accionistas eran parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad y segundo de afinidad, y en la cual más del noventa por ciento de las acciones fueron suscritas y pagadas por una sociedad de responsabilidad limitada que, a su vez, estaba constituida por los mismos parientes en su totalidad…”.
No existe entonces, un tipo de sociedad que la ley catalogue como de familia, aseveración que confirma el oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1997, en el que expresa lo siguiente: “las sociedades anónimas de familia se encontraban consagradas en el artículo 30 de la Ley 58 de 1931 como “ aquellas que se formen con mayoría de miembros de una misma familia”; posteriormente el Decreto reglamentario 2521 de 1950 en su artículo 283 estableció como requisito para esta clase de sociedades, “ que se hayan constituido por mayoría de personas vinculadas entre sí por parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado de consanguinidad, o de afinidad dentro del segundo grado”.
La referida norma fue derogada por el Decreto 410 de 1971, que reguló íntegramente la materia de sociedades anónimas, sin incluir reglamentación que permita concluir sobre la existencia autónoma e independiente de este tipo de compañías. Al respecto esta entidad ha manifestado en sus oficios SL-19438 del 5 de octubre de 1989 y 220-14246 del 24 de julio de 1994, lo siguiente: “ En este orden de ideas… derogada expresamente la regulación de sociedades anónimas de familia y no habiendo tenido ésa consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6° determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos:
a) la existencia de un control económico financiero o administrativo.
b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.
Los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales; tal es el artículo 874 del Código Civil, como de los artículos 1° y 4° de la Ley 70 de 1971 y que doctrinariamente ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos.
En consecuencia, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los otros socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo “
Esta definición de sociedad de familia, de acuerdo al ordenamiento jurídico actual es la aplicable para efectos del artículo 435 del Estatuto Mercantil, resulta inadecuada a la hora de realizar un estudio sobre la realidad de este tipo de organizaciones. En efecto, las sociedades de familia, independientemente del tipo societario (colectivas, comanditas, limitadas, anónimas) son en la práctica aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc, En particular en las sociedades de segunda y tercera generación es apenas lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más distante que el señalado en la norma comentada, sin que eso desnaturalice la esencia del control que siguen ejerciendo miembros de una familia, cuyas relaciones se proyectan en el campo de la empresa, la familia y la propiedad,……….”
De lo expuesto y para responder a los dos interrogantes planteados en su consulta, es del caso observar que sin necesidad de que se pacte en los estatutos, cualquier sociedad controlada por miembros de una misma familia, así sea en forma indirecta, es considerada de familia y por ende estaría exenta de la restricción prevista por el artículo 435 del Código de Comercio, lo que equivale a afirmar que las decisiones que se adopten en la junta directiva por sus integrantes, con la condición de socios con vínculos de parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o unidos entre sí matrimonialmente, no quedarían afectadas de ineficacia.
Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, relacionada con la revelación de los controlantes y la determinación de la existencia o no de un grupo empresarial en los términos del artículo 28 ibídem, pues el hecho de que el peticionario manifieste en el punto 2.3 de su escrito, que “Si bien la nueva estructura vertical de las compañías permitió el control por parte de la familia, la organización societaria no puede considerarse como un grupo empresarial, teniendo en cuenta que no existe en su operación “unidad de propósito y dirección” en los términos del artículo 28 del Código de Comercio”, esta aseveración no constituye soporte probatorio, frente a cualquier solicitud de investigación que pudiera surgir en torno a la situación de control, ni a la posible conformación de un grupo empresarial.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

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