Superintendencia de Sociedades Concepto  220-081744 DEL 25 DE MAYO DE 2018

REF.: FUSIÓN ENTRE DOS SOCIEDADES SAS CON EL MISMO ÚNICO ACCIONISTA.

Me refiero al escrito radicado en esta Entidad con el número 2018-01-147386, a través del cual expone la situación de dos sociedades por acciones simplificadas pertenecientes al mismo único accionista, que pretenden fusionarse entre sí y, al efecto, formula las siguientes preguntas:

1.- Si las sociedades que pretenden fusionarse pueden pactar que la absorbida transfiera sus activos y obligaciones a la absorbente sin que haya lugar a intercambio de participaciones ni cálculo de relación de intercambio, por cuanto el accionista único tiene el 100% de las acciones en ambas compañías.

2.- Si en las asambleas de accionistas de ambas sociedades que aprueben el acuerdo de fusión, el accionista único puede aprobar que las primas de colocación que se encuentren en la cuenta del patrimonio, se utilicen para enjugar las pérdidas acumuladas de la sociedad que se disuelve a fin de que el proceso de absorción no afecte las cuentas del patrimonio de la absorbente.

3.- Cómo deberían registrarse dentro de la sociedad absorbente los saldos de la cuenta del patrimonio de la sociedad absorbida, teniendo en cuenta que no habría intercambio de participación alguno.

Antes de proceder con la respuesta a la inquietud planteada es preciso advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, esta oficina emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a asesorar a los particulares en la formación de los contratos o actividades que éstos o sus clientes pretendan desplegar, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar sobre los temas de su competencia, lo que explica que sus respuestas en esta instancia no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. (Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015)

En este orden de ideas es pertinente manifestar que en relación con el tema consultado esta Superintendencia ha emitido varios pronunciamientos, entre los cuales es oportuno destacar uno muy reciente. El Oficio 220-284297 del 14 de diciembre de 2017 dijo: ‘…Así pues y como quiera que la inquietud se concreta en precisar el mecanismo para establecer la relación de intercambio en la fusión, cuando quiera que el accionista tanto en la sociedad absorbente como en la absorbida sea el mismo, debe tenerse en cuenta la regla establecida en el artículo 30 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, “por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”, a cuyo tenor se tiene que, sin perjuicio de las disposiciones

que prevé la misma ley, a la fusión en el caso de las S.A.S., le serán aplicables las normas a que hace referencia el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995.’

Luego, es claro que a las sociedades por acciones simplificadas les rigen las mismas normas que a los demás tipos societarios para llevar a cabo los procesos tanto de fusión como de escisión. Pero en lo tocante a la relación de intercambio que debería producirse entre los accionistas por efecto de la fusión entre ambas sociedades, existe una diferencia. En efecto, el parágrafo de la norma aludida prevé que ‘…los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas.’ En cambio, de acuerdo con lo establecido por el artículo 173, numeral 4o del Código de Comercio, para los otros tipos societarios tan sólo existe la posibilidad de intercambiar partes de interés, cuotas o acciones.

El Oficio 220-117278 del 24 de septiembre de 2009, citado por el proveído que se mencionó, transcribió también algunos apartes del libro del profesor Reyes sobre la sociedad por acciones simplificada. ‘…En este sentido, el profesor Francisco Reyes Villamizar, actual Superintendente de Sociedades, en su obra “La Sociedad por Acciones Simplificada” tercera edición actualizada, página 286, explica “Así las cosas, los asociados de la compañía absorbida pueden optar, si así se prevé en el acuerdo de fusión, por recibir bonos, acciones en otras sociedades o aun dinero efectivo, a cambio de las acciones en aquella compañía cuya extinción se produce por efecto de la operación” A su vez, el tratadista Lewis D. Solomón, citado por el profesor Reyes Villamizar, en la página 288 de la citada obra, manifiesta “… La absorción patrimonial en los procesos de fusión conllevaba el necesario intercambio de acciones de la compañía absorbida por acciones en la sociedad absorbente o de nueva creación. En la actualidad, sin embargo, este requisito ha caído en desuso, por lo que se permite que, en los procesos aludidos, la contraprestación se conceda en forma de títulos emitidos por la sociedad absorbente o por cualquiera otra sociedad o que se entregue en dinero efectivo, en otros activos o en cualquier combinación de los valores anteriores, según lo que las partes convengan”.’

Queda pues claro que existe libertad para que las sociedades por acciones simplificadas pacten otro objeto de intercambio que no sea acciones, con ocasión de la fusión. Cabe analizar ahora, si es posible pactar que el traspaso de los activos y obligaciones de la sociedad absorbida a la absorbente, en virtud de la fusión de las sociedades, no dé lugar a ningún intercambio, esto es, que el acuerdo de fusión no dé lugar a compensación alguna para quien es accionista de la sociedad absorbida.

Con el fin de despejar la inquietud planteada es fundamental considerar que en el planteamiento expuesto en la consulta, ambas compañías, tanto absorbente como absorbida, tienen el mismo accionista único. Así las cosas, es preciso adentrarse entonces en el terreno de los derechos patrimoniales de los particulares. En este sentido, es claro que de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 del Código Civil, aplicable a los asuntos de comercio por remisión expresa que hace a la legislación civil el artículo 822 del Código de Comercio, podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia.

De lo anterior se desprende que los derechos patrimoniales son renunciables por el titular del derecho, quien sería, en el presente caso, el único accionista que debería recibir acciones u otros objetos en la relación de intercambio, como contraprestación por la absorción de la sociedad que desaparece. Por ende, este Despacho estima que sí sería posible pactar que no habrá relación de intercambio en la fusión, cuando se trate de sociedades por acciones simplificadas que se hallen bajo las condiciones narradas en la consulta. En todo caso debe recordarse también la prerrogativa que tienen los acreedores sociales, contenida en el artículo 175 del Código de Comercio, que los habilita para exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos

Ahora bien, en cuanto al segundo interrogante relativo a la posibilidad que pudiera existir de aplicar la prima en colocación de acciones que existe en el patrimonio de la sociedad que va a ser absorbida para enjugar las pérdidas acumuladas de esta, con el fin de no afectar las cuentas del patrimonio de la absorbente, es dable indicar que de acuerdo con el desarrollo que este Despacho ha hecho respecto del tema en cuestión, ello no será posible, a menos que dicha compañía se encuentre en causal de disolución por la ocurrencia de pérdidas.

En efecto, el numeral 3. del Capítulo I de la Circular Básica Jurídica, reglamentó el tema de acuerdo a lo que en relación con dicho aspecto reguló el Estatuto Tributario en virtud de lo dispuesto por la Ley 1607 de 2012, donde indicó que la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, en su caso, estará sometida a las mismas reglas tributarias aplicables al capital. Concordante con la anterior regulación, esta Superintendencia dispuso en la aludida circular que con fundamento en lo dispuesto por dicho estatuto y ‘…con fundamento en los artículos 384 y 386 del Código de Comercio, para efectos societarios, la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía.

‘Dicho aporte, se compone de dos partidas patrimoniales: (A) el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal y (B) la prima en colocación de

acciones que refleja el mayor valor sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. De acuerdo con lo anterior, la prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas de la disminución del capital (artículo 145 del Código de Comercio). El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta (artículo 144 del Código de Comercio). El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas. Los accionistas podrán disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla.’

Luego, no es viable que, previamente a la solemnización de la fusión, la prima en colocación de acciones de la compañía que va a ser absorbida sea utilizada para enjugar las pérdidas de la misma, con el solo fin de no afectar las cuentas del patrimonio de la absorbente, puesto que ello sólo será posible en el evento que aquella se encuentre en causal de disolución por pérdidas y se realice con la finalidad de enervarla.

Respecto de la última pregunta planteada es pertinente indicar que en el evento que no haya relación de intercambio, la contabilización de las cuentas que deben pasar de la sociedad absorbida para la absorbente se realiza conforme a cualquier otra fusión, con la única excepción que la cuenta de capital permanece inmodificada, toda vez que no habría intercambio de acciones con el único accionista de la sociedad absorbida.

En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, con la advertencia que la respuesta emitida tiene el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, lo que supone que no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

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