SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO: 220-0186009 31 DE ENERO DE 2023

ASUNTO: SAGRILAFT – BENEFICIARIO FINAL

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre el conocimiento de los beneficiarios finales, en los siguientes términos:
1. “Cuando una contraparte no nos comparte la composición accionaría para el conocimiento de los beneficiarios finales, pero esta misma se conoce por medio del diligenciamiento del formulario de vinculación donde se debe reportar los accionistas con una participación superior al 5%, ¿se debe tener igualmente el soporte de la composición accionaria? resaltando que este formulario de vinculación es firmado por el representante legal donde se tienen todas las declaraciones y autorizaciones.
2. Cuando es una contraparte que emite un certificado al momento de la vinculación declarando la implementación del sistema al interior de su organización para prevenir el riesgo LA/FT/FPADM, sin embargo, por derecho de reserva no suministran la información de sus accionistas. para el caso preciso, aunque se ha cumplido con la debida diligencia al solicitar la información relacionada con la temática, la realidad es que en dicha diligencia no hay conocimiento del beneficiario final. baja esta información ¿este certificado juramentado y firmado por representante legal es constituyente para la debida diligencia? resaltando que se está certificado que dicha compañía como sus partes de interés no están expuestas al riesgo.
Hago estas preguntas ya que el asesoramiento que hemos tenido ha sido tener el documento de composición accionaria, sin embargo, he identificado que por el derecho a la reserva muchas compañías están evitando divulgar este documento oficial.”
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar
consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Con el alcance indicado, y para dar respuesta a las inquietudes planteadas, éste Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole general:
Se considera pertinente traer a colación la Circular Externa Circular 100-000016 de 24 de diciembre de 2020, donde se señaló lo siguiente:
“(…)
5.3.1. Debida Diligencia
En todo caso, las Empresas Obligadas siempre deben adoptar Medidas Razonables de Debida Diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo.
Para tal efecto, deben adoptar las siguientes medidas mínimas conforme a la materialidad, entre otras:
a. Identificar a la Contraparte y verificar su identidad utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes.
b. Identificar al Beneficiario Final de la Contraparte y tomar Medidas Razonables para verificar su identidad.
c. Tratándose de Personas Jurídicas, se deben tomar Medidas Razonables para conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los Beneficiarios Finales, haciendo uso de las herramientas de que disponga. Las medidas tomadas deben ser proporcionales al nivel del riesgo y su materialidad o complejidad inducida por la estructura de titularidad de la sociedad mercantil o la naturaleza de los asociados mayoritarios.
d. Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial.
e. Realizar una Debida Diligencia continua de la relación comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que
tiene la Empresa Obligada sobre la Contraparte, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos.
Las Empresas Obligadas podrán diseñar y definir formatos para el adecuado conocimiento de las Contrapartes. Estos formatos podrán ajustarse de acuerdo con las características de cada industria o sector económico al que pertenezcan, y conforme a los Factores de Riesgo LA/FT/FPADM identificados, a la Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM y la materialidad del Riesgo LA/FT/FPADM.
Para el análisis de las operaciones con las Contrapartes, la Empresa Obligada debe construir una base de datos u otro mecanismo que le permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras. Esta base de datos debe contener, como mínimo, el nombre de la Contraparte, ya sea persona natural o jurídica, la identificación, el domicilio, el Beneficiario Final, el nombre del representante legal, el nombre de la persona de contacto, el cargo que desempeña, fecha del proceso de conocimiento o monitoreo de la Contraparte. (…)”
Junto a esto, se debe tener en cuenta la recientemente expedida Ley 2195 de 2022, la cual, en cuanto a la Debida Diligencia, establece lo siguiente en su el artículo 12:
“ARTÍCULO 12. PRINCIPIO DE DEBIDA DILIGENCIA. La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia que permitan entre otras finalidades identificar el/los beneficiario(s) final(es), teniendo en cuenta como mínimo los siguientes criterios:
1. Identificar la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal.
2. Identificar el/los beneficiarios(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal, y tomar medidas razonables para verificar la información reportada.
3. Solicitar y obtener información que permita conocer el objetivo que se pretende con el negocio jurídico o el contrato estatal. Cuando la entidad estatal sea la contratante debe obtener la información que permita entender el objeto social del contratista.
4. Realizar una debida diligencia de manera continua del negocio jurídico o el contrato estatal, examinando las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones sean consistentes con el conocimiento de la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se realiza el negocio jurídico o el contrato estatal, su actividad comercial, perfil de riesgo y fuente de los fondos.
El obligado a cumplir con el principio de debida diligencia del presente artículo, debe mantener actualizada la información suministrada por la otra parte.
ARÁGRAFO 1o. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, las autoridades de la rama ejecutiva que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control sobre los sujetos obligados en el presente artículo, definirán las condiciones específicas que deben tener en cuenta sus vigilados o supervisados para adelantar el proceso de debida diligencia. El incumplimiento del principio de debida diligencia y conservación y actualización de la información será sancionado por cada autoridad, atendiendo sus correspondientes regímenes sancionatorios.
PARÁGRAFO 2o. La identificación plena de las personas naturales y personas jurídicas a las que hace referencia el artículo 27 de la Ley 1121 del 2006, se cumple con lo descrito en el presente artículo.
PARÁGRAFO 3o. Los obligados a cumplir con el presente artículo deben conservar la información obtenida en aplicación del principio de debida diligencia durante el tiempo que dure el negocio jurídico o el contrato estatal, y al menos durante los cinco (5) años siguientes contados a partir del 1 de enero del año siguiente en que se dé por terminado el negocio jurídico o el contrato estatal o efectuada la transacción ocasional.
Cuando la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar o entidad del Estado sea liquidada, el liquidador debe conservar la información obtenida en aplicación del principio de debida diligencia durante al menos los cinco (5) años siguientes contados a partir del 1 de enero del año siguiente a la liquidación.
PARÁGRAFO 4o. Para efectos de cumplir con lo dispuesto en el presente artículo, las personas naturales, personas jurídicas, estructuras sin personería
jurídica o similares tendrán la obligación de suministrar la información que le sea requerida por parte del obligado a cumplir con el presente artículo.
PARÁGRAFO 5o. El incumplimiento de las disposiciones del presente artículo acarreará las sanciones respectivas previstas por cada una de las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control para los obligados a cumplirlas. (Subrayado fuera del texto).
Del estudio de las normas antes transcritas, queda claro que la empresa obligada debe implementar medidas razonables para cumplir con la identificación de la contraparte y la verificación de su identidad. La identificación plena del beneficiario final se deberá efectuar por todos los medios posibles, incluyendo, pero sin limitarse, a la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, solicitando la información relevante a la contraparte y tomando las medidas necesarias para verificar la veracidad de la información suministrada.
Del mismo modo, las empresas obligadas deberán realizar un análisis de los riesgos propios de su actividad y, con base en estos, desplegar las medidas que estén a su alcance para lograr conocer en debida forma a las contrapartes y sus beneficiarios finales. Para el efecto, al momento de diseñar y definir su sistema de prevención, se deben adquirir o desarrollar los mecanismos, procedimientos y medidas que permitan el adecuado conocimiento de los clientes y demás contrapartes, en función de identificar, evaluar, monitorear y controlar adecuadamente los riesgos de LA/FT/FPADM inherentes a su actividad.
Por lo tanto, dependerá de cada empresa obligada contar con las herramientas disponibles y establecer en su sistema la forma y profundidad a la que se quiere llegar para entender que se ha desarrollado un adecuado proceso de debida diligencia en el conocimiento de las contrapartes y beneficiarios finales. Con base en lo anterior, a su vez deberá definir, para cada caso particular y para cada operación particular, el punto en el que se entiende agotado adecuadamente el proceso de debida diligencia, en aras de contar con el conocimiento más extenso posible sobre las contrapartes y beneficiarios finales, puesto que la Circular Básica Jurídica no determina expresamente ni limita los mecanismos que las empresas deban establecer para la prevención del riesgo de LA/FT/FPADM, tan solo establece unos lineamientos mínimos.
Por otro lado, el parágrafo 4 del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022 es claro al indicar que cuando una empresa obligada, en aras de cumplir con el SAGRILAFT, solicita
información tendiente a dar cumplimiento al principio de debida diligencia, la contraparte tendrá la obligación de suministrar la información en los términos del referido artículo.
En la misma línea, el Oficio 220-158863 del 21 de julio de 2022, en sus apartes pertinentes señala lo siguiente:
“(…)
De igual manera el legislador en el artículo 12 de la Ley 2195, antes transcrito, configuró libremente la obligación de revelación del beneficiario final de la operación, sin que con ello se entienda levantada la reserva del libro de registro de accionistas.
Como se lee fácilmente en el Parágrafo 4°, las personas naturales, personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares, que realizan operaciones comerciales con sujetos obligados a llevar a cabo un sistema de prevención del riesgo de LA/FT/FPADM, tienen la obligación de suministrar la información que les sea requerida en cumplimiento de su deber de debida diligencia para identificar al beneficiario final de la operación y el entendimiento de su modelo de negocio, sin que ello signifique, de alguna manera, que se levante la reserva del libro de registro de accionistas.
La norma obliga a que se revele quién es en realidad el beneficiario “final” de la operación. Así mismo, obliga a que se deje constancia sobre el objetivo final que se pretenda con la celebración del negocio jurídico particular de que se trate.
También hace hincapié en que se indague por el origen de los fondos que sirven de sustento a la celebración del negocio y que se haga seguimiento a las transacciones que se realicen durante la ejecución de la operación y el destino de los recursos asignados, desde luego para descartar que pueda tratarse de operaciones de lavado de activos, financiación del terrorismo o destrucción de armas de destrucción masiva.
Con base en los elementos precedentes, se atienden a continuación puntualmente las preguntas formuladas:
“1. ¿El párrafo 4 del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022 establece una excepción a la reserva de los libros de la comerciante consagrada en el artículo 61 del Código de Comercio en lo referencia al deber de suministro la composición
accionaria a los sujetos obligados a implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de LA/FT/PADM?
El artículo 12, párrafo 4°, de la Ley 2195 de 2022 no altera, modifica, sustituye ni deroga el artículo 61 del Código de Comercio. Las dos normas coexisten autónomamente y tienen un ámbito de aplicación diferente.
La obligación de quienes celebran negocios con los sujetos obligados a ejecutar el deber de diligencia prevista en el artículo 12 en comentario, consiste en informar el nombre de/los beneficiarios(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico. Lo anterior, claramente con la finalidad de tratar de descartar razonablemente de operaciones de lavado de activos, financiación del terrorismo o de armas de destrucción masiva.
“2. En caso de que no se considere una excepción y deba resolverse la aparente antinomia existente entre ambas disposiciones, ¿El artículo 12 de la ley 2195 de 2022 debe ser aplicado en virtud de los principios de interpretación de (i) especialidad (norma especial prima sobre norma general) y/o (ii) temporalidad (norma posterior prima sobre norma anterior)?
Considere este Despacho que no existe antinomia entre las previsiones del Artículo 61 del Código de Comercio y las del Parágrafo 4° de la Ley 2195 de 2022, puesto que el primero trata de la reserva legal que existe sobre los libros y papeles del comerciante, mientras que el segundo trata de una obligación de revelación del beneficiario final de un hecho económico, con respecto a una o más negociaciones, quien puede tener la calidad o no de accionista de la compañía.
“3. ¿Existen circunstancias bajo las cuales un obligado a suministrar su composición accionaria puede continuar negándose a entregar dicha información con base en la reserva general de los libros de la comerciante consagrada en el artículo 61 del Código de Comercio?”
En principio, este Despacho no encuentra posibilidad legal de abstenerse de cumplir con lo establecido en el Parágrafo 4 del Artículo 12 de la Ley 2195 de 2022, informando el nombre de/los beneficiarios(s) final(es) y la
estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico.”
En los anteriores términos se ha atendido su consulta. Se pone de presente que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia los cuales también podrá ubicar en la herramienta tecnológica Tesauro.

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