Concepto No. 28494 del 6 de agosto  de 2009 Superintendencia de economía Solidaria

Síntesis: No es viable retener los aportes del codeudor solidario cuando este se retira

Con toda atención nos referimos a su comunicación citada en el asunto, en la cual eleva consulta sobre si la cooperativa puede después de tramitar el retiro de un asociado, disponer de los aportes sociales de dicho asociado como garantía de las obligaciones pendientes en calidad de codeudor.

Para efectos de despejar su inquietud, consideramos importante algunos comentarios, en especial, lo atinente al derecho a la libre asociación consagrado en el artículo 38 de nuestra Constitución Política, el cual prevé:

“Se garantiza el derecho a la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”

Este derecho fundamental constitucional lo recoge la Ley 79 de 1988 en su artículo 5º al prever que toda cooperativa  debe reunir las siguientes características:

“1. Que tanto el ingreso de los asociados como su retiro sea voluntario”

Así mismo, la Ley 454 de 1998, artículo 4º. numeral 4º señala:

“Son principios de la Economía Solidaria:

“4. Adhesión voluntaria, responsable y abierta”

En ese escenario constitucional y legal es claro que “el derecho de asociación, es el  ejercicio libre y voluntario de los ciudadanos encaminado a fundar o integrar formalmente agrupaciones permanentes con propósitos concretos, por ello, si no fuere así, no podría hablarse del derecho de asociación en un sentido constitucional, pues es claro, que se trata de un derecho de libertad cuya garantía se funda en la condición de voluntariedad”.

No obstante, ese derecho de asociación conlleva un aspecto negativo, que es el derecho a desasociarse, el cual se fundamenta en una de las características propias de las organizaciones de economía solidaria que es que “tanto el ingreso como el retiro debe ser voluntario”, característica ésta que ha sido desarrollada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en Sentencia C-606 del 14 de diciembre de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, donde se precisa:

“El derecho de libre asociación “incluye también un aspecto negativo, nadie puede ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada. Si no fuera así, no podría hablarse del derecho de asociación en un sentido constitucional, pues es claro que se trata de un derecho de libertades, cuya garantía se funda en la condición de voluntariedad”.

“De ahí, que el derecho de asociación se manifieste en una doble vía como el derecho libre y espontáneo de pertenecer o afiliarse a una asociación, e igualmente el derecho a retirarse de ésta, en cualquier tiempo  (resaltados nuestros).

En similar sentido y sobre la libertad de asociación, pero en particular, la libertad para no asociarse, la Corte Constitucional, en Sentencia C-041 de 1994, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz se pronunció en los siguientes términos:

“El derecho a la libre asociación , consagrado en la Constitución y reconocido en los tratados internacionales suscritos por Colombia (C.P. art. 38; Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, art. 20-2; Pacto  de Derechos Civiles y Políticos, art. 22), en principio tiene su raíz en la libre voluntad de las personas que deciden perseguir ciertos fines lícitos a través de una organización unitaria en la que convergen, según su tipo, los esfuerzos, recursos y demás elementos provenientes de sus miembros y que sirven de medios para la realización del designio colectivo. A la libre constitución de la asociación – sin perjuicio de la necesidad de observar los requisitos y trámites legales constitucionales para el efecto-, se adicionan la libertad constitucional que reúne así dos aspectos, uno positivo y otro negativo, sin los cuales no habría respeto a la autonomía de las personas.”   

Lo anterior, para resaltar que el derecho de asociación conlleva el derecho a desasociarse puesto que se trata de un acto que mana de la autonomía de la voluntad de la persona y como tal, esa voluntad no puede verse afectada o coartada arbitrariamente por el ente social.

En consecuencia, una vez el asociado expresa su intención de desasociarse, la cooperativa debe proceder a la devolución de los aportes sociales conforme a lo previsto en el estatuto y es precisamente lo que la Superintendencia, compiló la Circular Externa Básica Contable y Financiera en el capítulo VIII, en el cual desarrollo el tema de devolución de aportes sociales.

“5.  DEVOLUCIÓN DE APORTES SOCIALES

La liberación parcial de aportes por parte de la entidad o la devolución de los mismos a solicitud del asociado, se podrá efectuar siempre y cuando el total de aportes de la entidad no se reduzca del aporte mínimo no reducible (Numeral 5 del artículo 6º de la Ley 454 de 1998) en los siguientes casos:

  • Cuando se retira el asociado.
  • Cuando el asociado se sobrepase del 10% como persona natural o del 49%          como  persona jurídica del total de los aportes de la entidad.
  • Cuando la entidad amortiza o readquiera aportes.
  • Cuando se libera parcial o totalmente los aportes voluntarios.
  • Cuando se liquida la entidad.

“5.1. Devolución por retiro del asociado

Se deberá devolver todos los aportes sociales de un asociado que tenga con la respectiva entidad cuando éste solicite su retiro, previo pago o cruces de sus obligaciones, teniendo en cuenta la participación proporcional de las pérdidas de la entidad en los aportes sociales”.

Así las cosas, frente al caso concreto de la consulta, esta Oficina considera, que en razón a que el deudor principal es el llamado en primer lugar a responder por la obligación, solo en el evento en que éste esté en mora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1608 del Código Civil, podrá el acreedor iniciar las acciones pertinentes contra cualquiera de los deudores solidarios.

Por tanto, no podría la cooperativa motu propio proceder a hacer cruce de obligaciones con los aportes del codeudor, toda vez que el paso a seguir en concepto de esta Oficina, será requerir al deudor principal para que cambie al deudor que se va a retirar de la cooperativa y éste tenga el derecho de que le sean devueltos sus aportes.

Así las cosas, el hecho de ser codeudor de una obligación que ha adquirido otro asociado, no podrá ser causal, en primer lugar, para impedir el retiro, y en segundo lugar, para que la cooperativa se apropie de sus aportes para cruzarlos con una obligación de la cual es codeudor, obligación que tendrá seguramente otras garantías, o en su defecto, podrá la cooperativa exigirle al deudor principal que cambie al codeudor.

El pago de la obligación del deudor solidario o subsidiario podrá efectuarse desde el momento en que le sea exigible, a nombre del deudor principal y por los mecanismos ordinarios de pago establecidos en las normas.

No obstante, se tendrá que revisar el respectivo reglamento de crédito tendiente a determinar el procedimiento a seguir cuando un asociado que es codeudor se retira de la cooperativa.