SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-059149 DEL 19 DE MAYO DE 2021

ASUNTO: RESPONSABILIDADES DE LOS SOCIOS Y ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES INACTIVAS.

Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita que se emita un concepto sobre si los socios o el representante legal de una sociedad no operativa, pueden ser susceptibles de alguna sanción, como consecuencia de una declaratoria de disolución en virtud de lo determinado en el artículo 144 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1068 de 2020.
Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un
caso concreto.
Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia.
Con el alcance indicado, éste Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole jurídico:
1. Los artículos 23 y 24 de la Ley 222 de 1995 señalan:
Artículo 23. Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su función los administradores deberán:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
(…)
Artículo 24. Responsabilidad de los administradores. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así:
ARTICULO 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. (…)
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus
cargos.”
2. El artículo 86 de la Ley 222 de 1995, dispone:
“Además la Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones:
(…)
3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.
4. Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el examen de los hechos relacionados con la dirección, administración o fiscalización de las sociedades, de acuerdo a lo previsto en la ley.
(…)”.
3. El artículo 227 del Código de Comercio señala:
“Mientras no se haga y se registre el nombramiento de liquidadores, actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad.”
4. Ahora bien, esta entidad ha indicado al respecto:
“Como se indicó en el acápite primero de este escrito el representante legal de la sociedad en su gestión responde solidaría e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los accionistas o a terceros en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 222 de 1995.
Por lo cual, el representante legal tiene el deber fundamental de cumplir con los estatutos sociales y la ley y, en consecuencia, convocar al máximo órgano social en la época fijada en los estatutos y en ausencia disposición estatutaria, conforme lo previsto en la Ley.”
“La mencionada regla, se extiende durante toda la vida de la sociedad, lo que incluye el término que dure la liquidación de sus negocios sociales; así lo confirma el artículo 252 del Código de Comercio, en el que se expresa lo siguiente: «En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos.
En las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan contra los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados, tanto durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos asociados también deberán ser citados al juicio respectivo».
Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que a los socios de estas últimas les impone el artículo 36 del Código Sustantivo de Trabajo, a cuyo tenor: «son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato
de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y solo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan in indiviso». (El llamado es nuestro).

e.- A ese propósito es pertinente remitirse a la sentencia de la Corte Constitucional C-865 de 2004, del 7 de septiembre de 2004, en la que esta alta Corporación advierte que en las sociedades que se catalogan como de personas, como las de responsabilidad limitada, la Ley laboral y Tributaria, ha establecido la solidaridad de los socios con la sociedad para el pago de éstas obligaciones.
En uno de sus apartes, la referida sentencia trae a colación aquella distinguida bajo el número C-210 de 2000, en la que, en torno al tema tributario, la Corte expresa lo siguiente:
«Esta Corporación estima que el tratamiento diferencial que establece el artículo 794 del Estatuto Tributario, en el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las sociedades anónimas o asimiladas y a las cooperativas salvo en lo relacionado con los cooperados que hayan ejercido la administración o gestión de la entidad- quienes también responden solidariamente, se justifica como quiera que la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, solo es aplicable a determinados tipos de agrupaciones societarias, en donde la característica personal es un elemento relevante, como quiera que, el vínculo intuito personae, es la característica esencial de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada e inclusive de las asociaciones de carácter colectivo, en las que es posible identificar una relación de gestión; evento que no ocurre con las sociedades anónimas o por acciones, en donde el factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran mayoría de accionistas virtualmente se encuentran separados de la dirección o administración de la compañía, conforme a las propias reglas del Código de comercio e inclusive de sus propios estatutos fundacionales. Para la Corte es
evidente entonces, que las compañías de responsabilidad limitada o las colectivas, por su propia naturaleza jurídica y sus especiales características no se hallan en las mismas circunstancias fácticas frente a las sociedades anónimas, ni mucho menos a las cooperativas». (Se subraya).
f.- Finalmente, en cuanto hace al velo corporativo, también en la misma sentencia, la Corte Constitucional, expresa lo siguiente: «Conforme a lo expuesto, lo que si resulta indiscutible es que las personas asociadas no pueden ser llamadas a responder por el beneficio o lucro que reporten de la explotación de una actividad lícita, pues el supuesto del cual depende la existencia o la responsabilidad, es la comisión de un daño sobre los derechos de los demás.
En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosas, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido.
Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o «disregard of the legal entity» o «piercing de corporate veil», cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de separación.
Al respecto, ha sostenido la doctrina: » El ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación.
Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso.
En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros ordenamientos, al respecto, se pueden destacar:
i) el deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminen laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civil; ii) la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830
del Código de comercio; iii) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y iv) la responsabilidad prevista en el artículo 207 de la misma ley…».
Así las cosas, es preciso indicar que a los administradores les es aplicable el régimen sancionatorio administrativo que ejerce la entidad de supervisión correspondiente, si éstos no cumplen con sus deberes legales y estatutarios, de acuerdo con lo determinado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Para los socios la condición es un poco diferente, toda vez que la sociedad, como se ha indicado, es independiente de los socios, razón por la cual, la responsabilidad que le resulta aplicable a los mismos está atada al tipo societario al cual estén vinculados o a las posibles acciones u omisiones que hayan derivado en incumplimientos normativos.
De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

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