RESPONSABILIDAD BANCARIA CONTRACTUAL–Operaciones bancarias derivadas de efectividad de la garantía constituida sobre fondos de certificado de depósito a término desmaterializado, para crédito de un tercero (SC038-2015; 02/02/2015)

 

Precisa la Sala que el asunto objeto de estudio refiere a un tema de responsabilidad contractual, siendo definida por la doctrina autorizada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación cuyo origen es un contrato válido. Para que ésta opere, deben coincidir los siguientes presupuestos estructurales: la existencia del vínculo negocial; el incumplimiento por culpa o dolo de las obligaciones surgidas de la convención; que ese incumplimiento hubiese causado daño a quien reclama la indemnización y, finalmente, que exista un nexo causal entre aquel y éste.

 

Informa que, en punto a la responsabilidad bancaria específicamente, motivo de la pretensión que se controvierte, la jurisprudencia de la Corporación ha reiterado que ella ocurre por la exigencia de deberes especiales al sistema financiero, por ser las instituciones de esa naturaleza depositarias de la confianza pública.

 

CDT–Garantía de los fondos que lo constituyen para crédito de un tercero (SC038-2015; 02/02/2015)

 

Para la Sala, de la lectura contextualizada y sistemática de la documentación memorada traída a los autos, se observa que cuando North Allied autorizó la prenda de los fondos del CDT a favor del Banco demandado, lo hizo para caucionar las obligaciones que a favor de esa entidad adquiriera el señor Gélvez, y el aval por él otorgado respecto de los títulos en mención le generaron ipso jure, para con la entidad Bancaria, una obligación directa, autónoma y personal que no puede ahora desconocer, contrario a lo razonado por el ad quem, pues de aceptarse así, implicaría un quebranto de las normas mercantiles que gobiernan la materia -artículos 633 y siguientes del Código de Comercio-.

 

Indica que, con la solución impartida por el juzgador plural se ignora que al avalarse, como ocurrió, un título valor, el avalista ocupa la misma posición que el avalado, adquiere una obligación autónoma y personal, de suerte que entra a responder por el importe del documento, incluso con independencia de la validez del negocio genitor.

 

HERMENÉUTICA-De los artículos 633 y 636 del Código de Comercio en la definición de responsabilidad bancaria contractual por la garantía de CDT para crédito de un tercero (SC038-2015; 02/02/2015)

 

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL-Pluralidad de operaciones bancarias. Buena fe contractual. Deber de sujeción a los actos propios en el pago de obligaciones asumidas con venero en operaciones de crédito (SC038-2015; 02/02/2015)

 

Informa la Sala que, de conformidad con las previsiones del artículo 633 del Código de Comercio «Mediante el aval se garantiza, en todo o en parte, el pago de un título-valor». A su turno, el precepto 636 ibídem dispone que «El avalista quedará obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado y su obligación será válida aun cuando la de este último no lo sea».

 

Afirma que el aval supone una declaración unilateral de voluntad para garantizar el pago de una obligación cambiaria preexistente, consignada en el título valor o por fuera del mismo. Una vez el avalista firma, se ha sostenido pacíficamente, «ocupa la misma posición que el avalado, subrogándose en todos sus derechos, como antes participará de todas sus obligaciones». Tiene una función económica de garantía; de suerte que la firma del avalista en el documento lo convierte ipso jure en deudor cambiario.

 

Señala que, adicionalmente, aquél se vincula con el título mismo y no con el avalado, razón que ha hecho de esa figura una caución de tipo objetivo; por tanto, el aval es válido sin importar que la obligación principal se encuentre viciada por cualquier motivo. En esa dirección, para la doctrina italiana por ejemplo, él representa una caución de carácter objetivo, porque el avalista no garantiza que el avalado pagará, él responderá por el importe del título; es autónoma, por cuanto subsiste por sí, independientemente de las otras obligaciones contenidas en el documento; y es formal dado que si el avalista signa un título valor, se obliga cambiariamente sin consideración a la causa intercedendi, esto es a la razón por la cual presta su garantía.

 

Indica que, desde el punto de vista de sus efectos, el avalista asume una obligación cambiaria directa y autónoma frente a cualquier tenedor legítimo; por consiguiente el segundo no tiene que proceder primero contra el avalado, sino que puede dirigirse derechamente contra quien otorgó su aval. En el recorrido negocial realizado por las partes involucradas en este proceso y el banco extranjero no demandado, se entremezclaron varias operaciones jurídicas, que por guardar unidad de causa, requieren su examen a la luz de los cánones de interpretación de los contratos, los cuales, en nuestra legislación, aparecen incorporados en los artículos 1618-1624 del Código Civil.

 

Para la Sala, tales operaciones se concretaron en: (i) el crédito aprobado y gestionado por el señor Gélvez y la Empresa Ltda.; (ii) la cesión de un CDT propiedad de la accionante, con miras a garantizar las obligaciones que con el Banco tuviera el señor Gélvez; y (iii) la declaración unilateral de voluntad vertida en el documento-aval, con el que este último respaldaba las obligaciones que contrajeron los Vargas con el Banco.

 

Afirma que, vienen al caso las acotaciones realizadas porque, la hermenéutica contractual fija el contenido y reconstruye el sentido de las declaraciones y los comportamientos asumidos por las partes. Tal significado lo deduce, más que el tenor literal de las palabras y los medios de expresión utilizados por los contratantes, el fin práctico perseguido y el conjunto de circunstancias concomitantes.

 

Precisa que, esos acontecimientos hacen, que juzgar la anatomía legal de los negocios jurídicos, para en general fijar su naturaleza y establecer el alcance de las obligaciones que de ellos dimanan, a decir verdad, no siempre sea de fácil laborío, pues como ocurre con la ley, el proceso de interpretación es uno de los más fieles espejos de la imperfección del ser humano, dada la inevitable deficiencia terminológica y las inconmensurables manifestaciones del lenguaje para representar una idea, como es el designio convencional.

 

Explica que, el Código Civil colombiano, determinó unas precisas pautas en punto a la interpretación del contrato, mismas que en su orden conciernen a: (i) la prevalencia de la intención; (ii) limitación del pacto a su materia; (iii) primacía del sentido que produce efectos frente al que no; (iv) hermenéutica según la naturaleza del acuerdo; (v) análisis sistemático, por comparación y aplicación práctica; (vi) la inclusión de casos dentro del pacto y (vi) interpretación a favor del deudor.

 

Fuente formal:

Arts. 633 y 636 C. de Ccio.

 

Fuente jurisprudencial:

CSJ SC Sent. Jul 11 de 2001, radicación n. 6201.

CSJ SC 076 del 14 de septiembre de 1998, radicación n. 5068.

 

Fuente doctrinal:

AUBERT, Jean-Luc, Introducción al derecho, Paris, Presses Universidad de Francia; 1979; pp. 117.

DE J. TEMA, Felipe. Derecho Mercantil Mexicano. Editorial Porrúa, 1990, pág. 505)

DE PIÑA VARA, Rafael. Derecho Mercantil Mexicano. Editorial Porrúa, 1992. pág. 366.

GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Reimpresión de la 7ma edición. Bogotá, editorial Temis 1987.

 

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín. Derecho Mercantil. Editorial Porrúa, 1991, pág. 323.

PACHECO G, Máximo. Teoría del Derecho 4ª edición, editorial jurídica de Chile, 1984 Páginas 396 y 397.

 

BUENA FE CONTRACTUAL–De avalista y partícipe de negociaciones cambiarias y financieras. La prohibición de «venire contra factumpropium non valet» (SC038-2015; 02/02/2015)

 

PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO–Buena fe contractual. Deber de sujeción a los actos propios en el pago de obligaciones asumidas con venero en operaciones de crédito (SC038-2015; 02/02/2015)

 

Memora la Sala que la buena fe es un principio general del derecho que más allá de su antiquísima existencia en los textos de rango legal, se elevó a canon superior (Art. 83) por el Constituyente de 1991, toda vez que en el seno de la Asamblea Constitucional se privilegió el valor ético de la confianza

 

Indica que, el postulado en mención se encuentra presente en todas las fases del iter contractual, el cual inicia desde las mismas tratativas, según lo ordena el canon 863 del C. de Co al establecer que: «las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual».

 

A su turno, el artículo 1603 del C.C., expresa: «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella».

 

La palabra «fe», fidelidad, quiere decir que la persona, o la parte, según el contexto, se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en la observancia de sus obligaciones, creyendo que respetará a cabalidad los compromisos asumidos.

 

Concluye la Corte que los sucesos anotados revelan la realización de maniobras desprovistas de buena fe, porque resulta impropio rehusar el cumplimiento de unas obligaciones al abrigo de una doble condición: representante legal de una persona jurídica de un lado, y persona natural de otro, máxime cuando, él como avalista y partícipe de las negociaciones amparadas, estuvo al frente y prestó su activo concurso en el desarrollo de las transacciones cambiarias y financieras que se vienen comentando.

 

Señala que, nada más contrario a los dictados de la bona fides, que el maquinado intento por soslayar el pago de obligaciones asumidas con venero en las operaciones de crédito materia de debate, lo que supone la inobservancia de unos patrones de honorabilidad y probidad. La conducta que deshonra el compromiso contractual, en veces, no solo atenta contra la buena fe, sino con un valor que le es correlativo: el deber de sujeción a los actos propios.

 

Enseña que, aludir a la doctrina relativa a la prohibición de atentar contra los propios actos, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que se había antes ejecutado. Realizado este ejercicio, y si lo acaecido resulta disconforme a lo que en el pasado inmediato tuvo ocurrencia; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que la propia conducta no fue honrada y, contrario sensu, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado.

 

Concluye que, al no existir reparo en que el Banco demandado hiciera efectiva la garantía vertida en el certificado de depósito, para el pago de las deudas pendientes de los obligados, teniendo en cuenta, el aval otorgado por el señor Gélvez respecto de los títulos valores que las contenían, ninguna responsabilidad civil por causación de perjuicios le era imputable, dado que obró con sujeción al régimen de circulación de los títulos valores previstos en la ley.

 

Fuente formal:

Artículo 83 C. Política

Artículo 863 C. de Comercio.

Artículo 1603 C. Civil.

 

Fuente jurisprudencial:

CSJ SC Sent. 9 de agosto de 2000, radicación n. 5372

CSJ SC Sent. May 13 de 2014, radicación n. 2007 00299 01

CSJ CS Sent. 24 de enero de 2011, radicación n. 2001 00457.

 

Fuente doctrinal:

Larenz Karl, Derecho justo. Fundamentos de la ética jurídica. Madrid, Civitas, l985, pág. 91.

 

Asunto:

Pretende la empresa convocante la indemnización a cargo de la entidad bancaria demandada, con ocasión de su responsabilidad contractual ante el incumplimiento de la liberación a favor de su titular, del capital constituido en un certificado de depósito desmaterializado, junto con los intereses respectivos, atendiendo la inexistencia de una obligación principal y que la prenda constituida sobre los fondos del certificado carecía de objeto. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones, decisión que fue confirmada en lo principal por el ad quem. La Corte casó el fallo al no encontrar acreditados errores de hecho en la apreciación probatoria e interpretación del contrato.

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

 

 

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada Ponente

 

                              SC038-2015

Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

(Aprobado en sesión de nueve de junio de dos mil catorce)

 

 

Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil quince (2015).

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2011 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario que NORTH ALLIED INVESTMEN INC promovió contra el BANCO DE CRÉDITO S.A HELM FINANCIAL SERVICES.

 

ANTECEDENTES

1. La empresa convocante en el escrito introductorio del debate, cuyo conocimiento asumió el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, describió como pretensiones las siguientes:

 

 

«PRIMERA: Que se declare que JAVIER GELVEZ no tenía para el 1º de octubre de 2008, fecha de maduración del CERTIFICADO constituido en el HELM BANK, deuda alguna a su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO.

 

         SEGUNDA: Que se declare que JAVIER GELVEZ no tiene en la actualidad deuda alguna a su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO.

 

         TERCERA: Que se declare que NORTH ALLIED no tenía para el 1º de octubre de 2008, fecha de maduración del CERTIFICADO constituido en el HELM BANK, deuda alguna a su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO.

 

         CUARTA: Que se declare que NORTH ALLIED no tiene en la actualidad deuda alguna a su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO.

 

         QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que el BANCO DE CRÉDITO estaba obligado a cumplir con el requerimiento de NORTH ALLIED en el sentido de reportar al HELM BANK que por inexistencia de una obligación principal a su cargo o a cargo de JAVIER GELVEZ a la cual acceder, la prenda constituida sobre los fondos del CERTIFICADO carecía de objeto y, por tanto, el capital depositado junto con los intereses respectivos, debían quedar plenamente a disposición de su titular al momento de su maduración.

 

         SEXTA: Que se declare que el BANCO DE CRÉDITO, pese a mediar solicitud expresa, incumplió en forma voluntaria y dolosa su obligación de cancelar la prenda constituida sobre los fondos del CERTIFICADO y de informar y reportar a HELM BANK sobre la inexistencia de obligaciones pendientes a cargo de JAVIER GELVEZ a fin de que NORTH ALLIED como titular de dicho depósito pudiera disponer libremente de tales fondos al momento de su maduración.

 

         SÉPTIMA: Que se declare que el BANCO DE CRÉDITO, pese a existir advertencia en contrario, en forma abusiva ordenó al HELM BANK contabilizar, transferir o aplicar fondos provenientes del CERTIFICADO de propiedad de NORTH ALLIED para abonar o cancelar obligaciones a cargo de terceros y a favor del BANCO DE CRÉDITO con quienes NORTH ALLIED no tiene ni tenía vínculo legal alguno del cual se derive responsabilidad a su cargo.

 

         OCTAVA: Que se declare que el BANCO DE CRÉDITO ha privado dolosa y abusivamente a NORTH ALLIED de su derecho de disponer libremente del producto y de los fondos provenientes de la maduración del CERTIFICADO de su propiedad.

 

         NOVENA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones o similares, o de alguna de ellas, se condene al BANCO DE CRÉDITO a impartir en forma inmediata orden de liberación dirigida al HELM BANK en forma tal que permita la inmediata disposición por parte de NORTH ALLIED de los fondos existentes o producto del CERTIFICADO. (…)».

 

Las súplicas subsiguientes estuvieron orientadas al reconocimiento de los perjuicios materiales irrogados a la actora, que se estimaron en once mil millones de pesos ($11.000.000.000.oo), más los intereses moratorios comerciales a la máxima tasa legal permitida.

2. La causa petendi fue explicada con base en los fundamentos que a continuación se compendian:

 

La empresa NORTH ALLIED constituyó el 7 de septiembre de 2007, el certificado de depósito a término número 7160062600-1, por valor de tres millones cien mil dólares (US 3.100.000.000) en el HELM BANK, pero no se generó un título físico sino desmaterializado, como lo confirmó a la accionante la Gerente Comercial de la Oficina de Representación en Bogotá, mediante correo de 26 de junio de 2008.

 

JAVIER GELVEZ, en su calidad de representante legal de NORTH ALLIED suscribió el mismo 7 de septiembre de 2007 un documento en inglés denominado «ASIGNMENT OF TIME DEPOSIT», según el cual el señalado certificado «serviría como garantía para un crédito a otorgarse por parte del BANCO DE CRÉDITO a favor de JAVIER ALFONSO GELVEZ». También, en su condición de representante legal de la parte actora, remitió al HELM BANK «una comunicación mediante la cual autoriza la pignoración de fondos del CERTIFICADO a favor del BANCO DE CRÉDITO con el fin de garantizar un préstamo por parte de este último banco a favor de JAVIER GELVEZ».

 

No obstante la existencia de los documentos anotados, el extremo pasivo nunca otorgó préstamo a JAVIER GELVEZ, por consiguiente él no es ni ha sido deudor de la entidad bancaria. De esta forma la sociedad NORTH ALLIED a través de apoderado, solicitó al BANCO DE CRÉDITO lo siguiente: «(i) disponer lo pertinente para la liberación de la pignoración sobre los fondos del CERTIFICADO y (ii) ordenar el levantamiento de la prenda respectiva sobre dicho CERTIFICADO, junto con una constancia escrita sobre la inexistencia de obligaciones a cargo de JAVIER GELVEZ y a favor del BANCO DE CRÉDITO».

 

En similar sentido, los abogados de NORTH ALLIED en Miami hicieron unos requerimientos, pero ni el BANCO DE CRÉDITO ni el HELM BANK respondieron a las comunicaciones. Esas solicitudes se repitieron por el apoderado de la Empresa en Bogotá el 2 de octubre de 2008 y lo propio realizaron los mandatarios legales en Miami, «con el objeto de reiterar previa instrucción impartida en el sentido de que el capital y los intereses del CERTIFICADO número 7160062600-1 fueran girados a una cuenta bancaria de NORTH ALLIED en Nueva York».

 

Al no existir respuesta, los togados de Estados Unidos insistieron en la urgencia de atender las peticiones, y solo así, la Vicepresidenta del HELM BANK «manifestó verbalmente al abogado norteamericano ARNOLDO LACAYO que para cumplir con la orden de transferencia del dinero debía recibir previamente una comunicación proveniente del BANCO DE CRÉDITO ordenando la liberación (…) de la garantía constituida sobre los fondos del depósito número 7160062600-1», en vista de lo cual se solicitó al BANCO DE CRÉDITO liberar la garantía exigida por el HELM BANK, «todo ello con el fundamento de que JAVIER GELVEZ no tiene ninguna obligación financiera», pero nunca hubo contestación a la misma.

 

El 24 de octubre de 2008 JAVIER GELVEZ solicitó a la Central de Información de Instituciones Financieras CIFIN, que certificara si en dicha central de datos aparecía reportado algún tipo de endeudamiento a su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO, y el 4 de noviembre de la misma anualidad la CIFIN respondió que aquél ׂ«no se encuentra reportado por ningún concepto con el BANCO DE CRÉDITO», motivándolo a dirigir directamente a la entidad bancaria una petición para que respondiera si es su deudor, por qué concepto y en qué documentos constan tales obligaciones.

 

La corporación financiera, mediante misiva de 14 de noviembre de 2008, contestó que el solicitante, se obligó a cancelar los compromisos de los terceros JAVIER VARGAS GALINDO y de la persona jurídica VARGAS VELANDIA LTDA, contenidos en los pagarés 500316-00 y 500582-00, y que en desarrollo de lo anterior había procedido desde el 15 de octubre de 2008 a cobrar parcialmente el certificado de propiedad de NORTH ALLIED identificado con el número 7160062600-1 a fin de atender el saldo de las obligaciones de los mencionados terceros.

 

Esa manifestación fue rechazada inmediatamente por los abogados de NORTH ALLIED, toda vez que el CDT atrás singularizado jamás se utilizó para respaldar las obligaciones de los terceros, lo que «implicaba la frontal violación de los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil», al igual que «las instrucciones de giro previamente impartidas y conocidas por el HELM BANK».

 

El 25 de noviembre de 2008 el HELM BANK se pronunció así: «la utilización de los fondos del CERTIDICADO de propiedad de NORTH ALLIED número 7160062600-1, era el resultado de las instrucciones impartidas por parte del BANCO DE CRÉDITO quien con fecha octubre 14 de 2008 había comunicado al HELM BANK que el señor GELVEZ tenía a su cargo obligaciones vencidas en este último banco por valor de US$ 1.639.881,41… los abogados representantes del HELM BANK ponen de presente que este banco solo tiene la condición de depositario y que contractualmente está sujeto a las instrucciones que al efecto le imparta el BANCO DE CRÉDITO».

 

Expone que el BANCO DE CRÉDITO, mediante directrices ilegítimas al HELM BANK «se ha apropiado abusivamente de los dineros producto del CERTIFICADO 7160062600-1 que NORTH ALLIED había constituido desde el 7 de septiembre de 2007 en el HELM BANK, de una parte empleándolos para cancelar obligaciones a cargo de los señores JAIME VARGAS o la sociedad VARGAS VELANDIA LTDA, que no tiene relación con NORTH ALLIED (…) y de otra parte reteniendo su saldo al negarse a impartir a HELM BANK su autorización de liberación o “release” para que la totalidad de los fondos incluidos sus intereses sean girados a la cuenta bancaria oportunamente indicada por NORTH ALLIED (…)».

 

Añade que JAVIER GELVEZ avaló a «título personal» y no como representante de NORTH ALLIED a JAIME VARGAS y a VARGAS VELANDA LTDA, lo que implica que el aval es autónomo respecto de cualquier obligación o respaldo de la persona jurídica convocante, además que los pagarés avalados personalmente «no corresponden a aquellos que se mencionan en forma específica en el documento remitido por el propio BANCO DE CRÉDITO».

 

Manifiesta que la independencia de NORTH ALLIED y JAVIER GELVEZ respecto de los créditos otorgados por el banco accionado a JAIME VARGAS y a VARGAS VELANDIA LTDA se patentiza con la carta de solicitud crediticia elevada por JAIME VARGAS GALINDO en septiembre de 2007 al BANCO DE CRÉDITO por valor de US$ 1.639.881, y el formulario respectivo, «en los cuales brillan por su total ausencia cualquier mención que siquiera insinúe una garantía o aval» de NORTH ALLIED.

 

Asimismo relata, la autonomía de NORTH ALLIED también la confirma el correo electrónico de 22 de septiembre de 2008 que le envió el Gerente Comercial de Banca Corporativa de la demandada, al Representante Legal de la parte actora informándole que, «las dos operaciones de crédito referidas, la primera por COP$3.300.000.000 de fecha 27 de septiembre de 2007 y la segunda por COP$2.640.000.000 de fecha 19 de diciembre de 2007», están en cabeza de JAIME VARGAS.

 

Concluye diciendo que los perjuicios causados a la promotora del proceso resultan evidentes y se derivan, fundamentalmente, «de la ilegal y abusiva apropiación que ha hecho el BANCO DE CRÉDITO de los fondos y del producto de la maduración del CERTIFICADO» al igual que del lucro cesante generado por haber sido privada arbitrariamente de los recursos.

 

3. Admitida la demanda, el extremo pasivo por conducto de mandatario judicial concurrió al proceso oponiéndose a la acción instaurada y formulando las excepciones que denominó falta de legitimación en causa por activa y pasiva; ejercicio legítimo de un derecho derivado del depósito; pago válido y mala fe de la promotora.

 

4. Tras agotarse las ritualidades procedimentales de rigor en el proceso ordinario, se finiquitó la instancia mediante sentencia de 9 de agosto de 2010 que, en esencia, accedió a las súplicas incoadas por cuanto declaró que el opositor es responsable de haber ordenado al HELM BANK aplicar fondos provenientes del certificado de propiedad del actor para cancelar obligaciones «a cargo de terceros y a favor del BANCO DE CRÉDITO con quienes NORTH ALLIED no tenía garantía alguna», incumpliendo su deber de cancelar la prenda constituida sobre los fondos del certificado y de informar a HELM BANK «sobre la inexistencia física de las obligaciones que se reclamaron a JAVIER GELVEZ» a fin de que la actora, como titular de dicho depósito, pudiera disponer libremente de los fondos al momento de su maduración.

 

Igualmente, a título de perjuicios materiales condenó al BANCO DE CRÉDITO de COLOMBIA a pagar al demandante, la suma de ($741.242.459,50).

 

La referida providencia, que posteriormente fue adicionada, se apeló por ambas partes. Concedidos los recursos por el fallador de primer grado y admitidos por el juzgador plural, se ratificaron los argumentos que soportaron cada una de las impugnaciones.

El juez Colegiado, mediante sentencia de 11 de agosto de 2011 —con salvamento de voto—, en lo fundamental mantuvo lo resuelto por el juzgador a quo.

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

En sus motivaciones, luego de destacar la concurrencia de los presupuestos procesales y la ausencia de vicios que pudieran dar al traste con lo actuado, anunció que lo primero por hacer con fundamento en el canon 228 superior y 4º del CPC era interpretar la demanda, por cuanto la misma es «ambivalente y bifronte» en la medida que no expresa con claridad el tipo de acción encausada.

 

Señaló, que un estudio detenido de la misma y de las pruebas que con ella se arrimaron, revela «que esa ambigüedad no es sino aparente», deduciéndose que el verdadero propósito fue formular una «acción de responsabilidad civil contractual (…), afirmación ratificada en el discurrir procesal y en el contenido de los recursos de alzada que nos ocupa».

 

Posteriormente planteó que para la prosperidad de su pretensión, se requiere demostrar en forma concurrente los siguientes elementos:

 

Preexistencia de un vínculo contractual

 

Dijo al respecto, que la existencia de ese lazo negocial se verifica con las documentales obrantes en folios 308-312 del cuaderno 1, que describió así: «De un lado, en misiva adiada el 7 de septiembre de 2007, el HELM BANK- por conducto de MARÍA ELENA ORTÍZ (…)- le expresó a JAVIER SALGUERO OLAYA – Director del Departamento de Crédito del BANCO DE CRÉDITO-», que confirman que el HELM BANK tiene el certificado de depósito número 7160062600 a nombre de NORTH ALLIED por valor de US$3.100.000.00, el cual se pignoró para amparar obligaciones de crédito a cargo de JAVIER GELVEZ, y que la garantía se haría efectiva cuando aquél incumpliera el compromiso de pago con el BANCO DE CRÉDITO o cuando las partes lo acordaran.

 

Incumplimiento del contrato

 

Lo encontró demostrado, al hacer el análisis de algunas piezas incorporadas al proceso, concluyendo que «la pignoración de los fondos provenientes del certificado constituido por NORTH ALLIED se efectuó para garantizar las obligaciones –préstamos- contraídos por JAVIER ALFONSO GELVEZ GELVEZ a título personal, y no de terceras personas como lo pretende hacer valer el extremo demandado».

 

Agregó que lo anterior lo respalda el escrito enviado por los apoderados de la convocante al BANCO DE CRÉDITO el 30 de septiembre de 2008, en el que explicaron nuevamente que el certificado de depósito de propiedad de la compañía NORTH ALLIED, pignorado a favor del Banco demandado con el fin exclusivo de garantizar obligaciones de JAVIER ALFONSO GELVEZ, no cubre, ni garantiza, ni constituye fuente de pago en la cual el citado señor no sea deudor directo del sujeto pasivo del litigio.

 

Valoró los documentos aportados y después de reproducir los artículos 633 y 636 del C de Co. sobre el aval, reiteró que la pignoración realizada con el «aludido certificado de depósito extendida a favor del BANCO DE CRÉDITO tenía como objeto garantizar las obligaciones que a título personal adquiriera JAVIER ALFONSO GELVEZ y no compromisos o avales de negocios que radicaran en cabeza de terceras personas como aconteció con JAIME VARGAS GALINDO y la sociedad VARGAS VELANDIA».

 

Esa conclusión, la soportó igualmente el ad quem en el testimonio del señor GELVEZ junto a la prueba pericial, de la cual emerge, que «con apoyo en la contabilidad de la entidad demandada, clara e incontrovertiblemente» se deduce «la no existencia de obligaciones a cargo de JAVIER GELVEZ y a favor del BANCO DE CRÉDITO, aunque si advirtió un aval-de JAVIER GELVEZ actuando en nombre propio- para obligaciones ya existentes a cargo de JAIME VARGAS GALINDO y VARGAS VELANDIA LTDA (fl 487 c.1)».

 

Conducta culposa en el obligado y relación de causalidad entre la culpa y el perjuicio causado

 

También la dio por acreditada, expresando que en reiteradas ocasiones la parte actora requirió a la pasiva la cancelación de la prenda constituida el 7 de septiembre de 2007, sin que a ello se accediera porque el BANCO DE CRÉDITO señaló como razón para no liberar la garantía, que JAVIER GELVEZ asumió el compromiso de solucionar obligaciones de JAIME VARGAS y la sociedad VARGAS VELANDIA; de donde, advirtió, no era dable respaldar los pagarés con los fondos del certificado cuyo derecho de dominio estaba en cabeza de NORTH ALLIED, «situación que pone en evidencia una conducta culposa de la accionada –al faltar a los deberes de diligencia y cuidado-».

 

Seguidamente apreció las declaraciones de ALICIA ROBAYO DUQUE, Vicepresidenta Jurídica del BANCO DE CRÉDITO y de HERNÁN JAVIER SALGUERO OLAYA, Vicepresidente de Crédito del HELM BANK, y dijo, que acreditados se encuentran «los presupuestos estructurantes de la responsabilidad civil impetrada, salta a la vista el perjuicio sufrido por NORTH ALLIED puesto que, de un lado, en virtud de la no liberación de la garantía se vio privada de la disposición del dinero integrante del depósito, y, de otra parte, se logró soportar que los pagarés Nos 500316-00 y 500582-00 se cancelarán con cargo al certificado constituido por NORTH ALLIED», finalizando en este aspecto sus consideraciones, al expresar que la apelación de la demandada, basada «en que el depósito constituido por NORTH ALLIED cubría las obligaciones de JAIME VARGAS y VARGAS VELANDIA LTDA», fracasaría.

 

De otro lado, frente a la impugnación de la accionante, por haber dispuesto el a quo que el BANCO DE CRÉDITO debía reversar los pagos de las obligaciones vertidas en los pagarés 0110310 y 0110283, advirtió que como la demanda no deprecó ello, «la reversión de las operaciones no es asunto que competa a la órbita del proceso ordinario de la referencia».

 

Igualmente, se revocó el ordinal 2º de la sentencia complementaria de 17 de septiembre de 2010, reconociéndose unos intereses que en el primer nivel no se concedieron.

 

LA DEMANDA DE CASACION

 

Con sustento en la causal primera de casación que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil se formuló un cargo, por violación indirecta de los artículos 619, 621, 622, 624, 625, 626, 627, 632, 633, 634, 635, 636, 637, 640 del Código Comercio y los preceptos 1602, 1603, 1613 y 1614 del Código Civil.

 

CARGO ÚNICO

 

Se acusa la sentencia de ser violatoria de las disposiciones sustanciales anotadas, como consecuencia de «errores de hecho en relación con las pruebas que obran en el expediente», yerros que llevaron a concluir al sentenciador plural de manera equivocada, que del «aval otorgado por JAVIER GELVEZ a favor de JAIME VARGAS y VARGAS VELANDIA LIMITADA, para respaldar las obligaciones contenidas en los pagarés Nos 500316-00 y 500582-00, no se desprendían obligaciones personales y propias suyas a favor del BANCO DE CRÉDITO», por lo que no le era dable a esa entidad bancaria conservar la garantía.

 

Expresó el ataque, que al discurrir de esa forma, el colegiado judicial desconoció, en primer término, lo establecido en los artículos 633 y 636 del C. de Co, y en segundo lugar, que como lo enseña la doctrina que trajo a cuento, «el avalista es deudor autónomo, a quien puede exigírsele la obligación, sin necesidad de recurrir al avalado previamente», lo que de inmediato marca una diferencia básica con la fianza.

 

Los errores de facto que describió la censura fueron los siguientes:

 

1. Error de hecho en la apreciación del documento «Assignmente of Time Deposit», mediante el cual la sociedad demandante cede el referido certificado a favor de HELM BANK, para garantizar un préstamo o sobregiro temporal a cargo de JAVIER GELVEZ.

 

Consideró que el Tribunal no podía concluir que esa garantía no cobijaba las obligaciones cambiarias en que JAVIER GELVEZ actuó como avalista a favor del BANCO DE CRÉDITO o de HELM BANK, pues el aval «implicaba ni más ni menos la asunción de una deuda propia y autónoma». Asimismo señaló que las obligaciones garantizadas con la cesión de ese depósito son las deudas propias del señor GELVEZ, «sin consideración a que tuvieran origen o relación alguna con la sociedad NORTH ALLIED».

 

1. Preterición del documento visto en folio 664, donde, señala, el HELM BANK de Miami a través de su Vicepresidenta, le confirma al BANCO DE CRÉDITO que esa entidad tiene el certificado de depósito de propiedad de la accionante, el cual se pignoró para garantizar obligaciones a cargo de JAVIER GELVEZ con la Corporación demandada, de donde, asegura, mal podía concluir el fallo combatido que, «la garantía en mención no cobijaba las obligaciones cambiarias en que fungiera como avalista JAVIER ALFONSO GELVEZ a favor del BANCO DE CRÉDITO o de HELM BANK».

 

1. Desfiguración del documento obrante en folio 42 del cuaderno principal, mediante el cual el señor GELVEZ autorizó pignorar los fondos del certificado para caucionar un préstamo que a él le otorgaría el BANCO DE CRÉDITO, no advirtiendo el fallador, que el aval otorgado respecto de los pagarés Nos 500316-00 y 500582-00 suscritos por JAIME VARGAS y VARGAS VELANDIA LTDA, «hizo parte de una misma operación bancaria aprobada por el BANCO DE CRÉDITO, por virtud del cual éste podía hacer desembolsos a favor de cualquiera de ellos tres».

 

Agregó la acusación, que fueron desconocidas igualmente las siguientes pruebas:

 

Los testimonios de MARÍA VICTORIA NIETO MADRID, JAVIER SALGUERO OLAYA y ANDRÉS BAENA PINEDA, para lo cual reprodujo algunos apartados de sus declaraciones.

 

El Tribunal no reparó, denunció, que en desarrollo de la pignoración de los fondos del certificado de depósito, el 10 de diciembre de 2007, JAVIER GELVEZ envió una comunicación al BANCO DE CRÉDITO, la cual demuestra fehacientemente que aquél «participó activamente para asumir una deuda propia y autónoma en los dos pagarés (…) obligación que quedaba garantizada con los fondos del certificado de depósito tantas veces mencionado».

 

Manifestó que «consta en el acta No 33 del Comité Central de Crédito de fecha 22 de agosto de 2007 (folios 240 a 241 del cuaderno principal), la aprobación del crédito por $8.500.000.000oo, con la garantía de JAVIER GELVEZ como codeudor y avalista con una cobertura del 100%, y que, como lo relata el testigo FERNANDO HAMON (folio 517), quien participó en el comité que aprobó esa solicitud de crédito y cuya deposición también pasó desapercibida para el Tribunal», se trató de una operación específica que podía utilizarse por la empresa VARGAS VELANDIA o JAIME VARGAS, JAVIER GELVEZ u OSCAR VARGAS.

 

Refirió que igualmente «desdeñó» el sentenciador, la solicitud de crédito vista a folios 221 a 235, en la que de acuerdo con el testigo HAMON, el señor GELVEZ «aparece como uno de los deudores interesados en el tantas veces citado crédito por $8.500 millones solicitado al BANCO DE CRÉDITO».

 

Afirmó que, en los apartes que trasuntó, se pretirió en lo correspondiente la declaración del mismo JAVIER ALFONSO GELVEZ GELVEZ, cuando se le inquirió sobre las razones por las que suscribió el aval, pues él, «sabía desde un comienzo que la constitución del depósito en HELM BANK de Miami estaba enderezado a garantizar el apalancamiento financiero que el BANCO DE CRÉDITO haría del proyecto de la terminal de Transportes de Cúcuta, en el cual tenía interés (…)».

 

Continuó su embate, señalando que erró el juez plural al evaluar los documentos visibles en folios 265 a 267, mediante los cuales el BANCO DE CRÉDITO solicita el pago de la garantía a su favor sobre el CDT de HELM BANK por (US1.639.881.41), «por incumplimiento en las obligaciones» de JAVIER GELVEZ con el demandado, dado que, si hubiera contemplado debidamente la prueba, habría concluido que era innecesario atender la petición de NORTH ALLIED de liberar la garantía por tratarse «de obligaciones o deudas propias y autónomas del señor JAVIER GELVEZ».

 

Añade que se equivocó el proveído materia de reproche en relación con el dictamen pericial rendido por LIGIA SEGURA TORO (folios 478 a 499), por cuanto la experta es clara en revelar «que existen las obligaciones Nos 500316-00 y 500528-00, a cargo de JAIME VARGAS y VARGAS VELANDIA», y que en relación con ambas uno y otro signaron a favor del BANCO DE CRÉDITO los pagarés Nos 0110310 y 0110283, por $3.537.224.191.oo y $2.972.766.982.oo, los dos con cargo al CDT constituido por NORTH ALLIED en HELM BANK; que el cumplimiento de las obligaciones fue garantizado con la carta firmada en Cúcuta el 13 de diciembre de 2007 por JAVIER GELVEZ a título personal, circunstancia que ratifica, «que por razón de ese aval, el citado señor GELVEZ adquirió una obligación personal y propia con el BANCO DE CRÉDITO, que estaba comprendida dentro del alcance de la garantía visible a folio 41».

 

Dijo que el sentido y la cobertura de la garantía también lo ratifican, por una parte, la comunicación de 6 de octubre de 2008 dirigida por MARIA ELENA ORTIZ como Vicepresidenta de HELM BANK al Director del Departamento de Crédito del BANCO DE CRÉDITO, que destaca que la misma está «vigente» y permanecerá así «hasta que de forma expresa el BANCO DE CRÉDITO solicite su cancelación»; y por otro, la declaración de aquella (folios 655 a 660), toda vez que manifiesta que «el beneficiario de la prenda era el BANCO DE CRÉDITO».

 

Anotó que se apreció incorrectamente la documental en la que los abogados colombianos de NORTH ALLIED solicitaron al banco opositor «disponer lo pertinente para la completa liberación de la pignoración mencionada», por no ser JAVIER GELVEZ deudor de aquél, siendo ese un pedimento que le sirvió de base al Tribunal «para establecer el incumplimiento que le achaca al banco demandado» cuando, no podía atenderse porque el señor GELVEZ figuraba como avalista «de obligaciones cambiarias a favor » del extremo pasivo.

 

Insiste en que por esa razón, tampoco era posible acceder a lo solicitado por los apoderados norteamericanos del demandante, como lo confirmó el BANCO DE CRÉDITO al propio GELVEZ en la misiva de 14 de noviembre de 2008 (folios 102 a 103).

 

CONSIDERACIONES

 

1.- El presente asunto objeto de estudio refiere a un tema de responsabilidad contractual, siendo definida por la doctrina autorizada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación cuyo origen es un contrato válido^[1].

 

Para que ésta opere, deben coincidir los siguientes presupuestos estructurales: la existencia del vínculo negocial; el incumplimiento por culpa o dolo de las obligaciones surgidas de la convención; que ese incumplimiento hubiese causado daño a quien reclama la indemnización y, finalmente, que exista un nexo causal entre aquel y éste.

En punto a la responsabilidad bancaria específicamente, motivo de la pretensión que se controvierte, la jurisprudencia de la Corporación ha reiterado que ella ocurre por la exigencia de deberes especiales al sistema financiero, por ser las instituciones de esa naturaleza depositarias de la confianza pública. (CSJ SC Sent. Jul 11 de 2001, radicación n. 6201).

 

2.- Las partes, en el decurso de la actuación procesal, aceptaron sin oponerse, la decisión de los jueces de instancia relacionada con la naturaleza jurídica del debate, al colocar la discusión de la pretensión en el campo de una responsabilidad civil contractual derivada de unas operaciones bancarias.

 

3.- El Tribunal halló acreditado el incumplimiento del Banco, para declarar de ahí su responsabilidad, con base en las siguientes pruebas: (i) el certificado de depósito 7160062600-1 por valor de U$3.100.000.000.oo, que tenía fecha de vencimiento el 1º de octubre de 2008; (ii) el documento de 7 de diciembre de 2007, relativo a la garantía que respalda las obligaciones de GELVEZ con el BANCO DE CRÉDITO; (iii) la cesión del certificado de depósito a término también realizada en la misma data señalada; (iv) el aval otorgado por este último para caucionar obligaciones adquiridas por los señores VARGAS; (v) las declaraciones del mismo JAVIER ALFONSO GELVEZ, ALICIA ROBAYO DUQUE, JAVIER SALGUERO OLAYA y (vi) el dictamen pericial rendido por la auxiliar de la justicia LÍGIA EUGENIA SEGURA TORO.

 

Después de analizar uno a uno los elementos de la responsabilidad civil contractual, expresó que aquella se patentizaba en cabeza del Banco convocado por cuanto, al no liberar la garantía, la empresa NORTH ALLIED como titular del CDT, se vio privada de la disposición del dinero integrante del depósito, generándole perjuicios.

 

4.- En esta especie particular, el inconforme se duele de los presuntos yerros de facto en que incurrió el Tribunal al evaluar las probanzas recaudadas.

 

Por sabido se tiene que el cargo por valoración errónea de los medios de convicción, recae sobre su contemplación física, material u objetiva, y ocurre por preterición, suposición, alteración o distorsión de su contenido en la medida que se atribuye un sentido distinto al que cumple dispensarles. Dicho de otra manera, la equivocación se produce cuando el juzgador «ha visto mucho o poco, ha inventado o mutilado pruebas; en fin, el problema es de desarreglos ópticos».(CSJ CS. Sentencia de 11 de mayo de 2004, Radicación n. 7661).

 

5.- Para que el error de hecho ocurra, la imputación debe contener «argumentos incontestables», y en este caso, debe decirse, el examen efectuado a la única acusación propuesta con miras a resquebrajar el fallo enjuiciado, prospera por las razones que a continuación se analizan.

6.- La aspiración del actor del recurso extraordinario, reproducida en acápite anterior, busca quebrar la sentencia enjuiciada en razón a los distintos vicios en que incurrió el juez plural al evaluar el haz probativo, y que lo condujeron a deducir incorrectamente que el aval otorgado por JAVIER GELVEZ a favor de JAIME VARGAS y la sociedad VARGAS VELANDIA, no quedaba comprendido en la garantía autorizada por NORTH ALLIED sobre el certificado de depósito número 7160062600-1 llevándolo a ratificar, en lo fundamental, la sentencia de primer grado que acogió la mayoría de las súplicas impetradas.

 

El asunto bajo litis se centra en definir entonces, ¿si en el estudio probatorio realizado por el ad quem se incurrió en las falencias anotadas por el casacionista; y, de ser así, determinar si del aval otorgado por JAVIER GÉLVEZ a favor de JAIME VARGAS y la Sociedad VARGAS VELANDIA LIMITADA, para respaldar las deudas contenidas en los pagarés Nos 500316-00 y 500582-00, se desprenden o no, obligaciones personales a su nombre y por tanto, al estar cubiertas, estaba facultado el BANCO DE CRÉDITO en virtud de esa garantía, para solucionar las obligaciones incorporadas en los títulos mencionados, como lo hizo.

 

7.- La respuesta al planteamiento señalado se buscará a partir de la confrontación entre las acusaciones que sustentaron el error de hecho y los argumentos del Tribunal.

 

7.1.-El libelo de demanda de casación inicialmente aludió a la indebida apreciación del documento obrante en folio 41 denominado ASSIGNNMENT OF TIME DEPOSIT, negocio jurídico celebrado entre la sociedad demandante y el HELM BANK, del cual no hizo parte el banco de crédito, cuya traducción se reproduce a continuación:

 

«CESIÓN DE CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO HELM BANK

Ciudad: Miami               Estado: Florida              Septiembre 7, de 2007

Por el valor recibido, el abajo suscrito cede, transfiere y traspasa al cesionario (nombre de Banco) HELM BANK, todos los derechos, títulos e intereses sobre el certificado, cuenta de ahorros o de participación No 7160062600-1, que el titular NORTH ALLIED INVESTMENT, INC. tiene en el HELM BANK, junto con todos los dineros adeudados en el presente o a ser adeudados en el futuro sobre el mismo, incluido el capital e intereses o dividendos.

Esta cesión se constituye como garantía al préstamo o sobregiro temporal que el cesionario ha constituido para garantizar un préstamo en el banco de crédito a nombre de JAVIER GELVEZ GELVEZ.

Esta cesión continuará vigente hasta tanto dicho préstamo haya sido cancelado en su totalidad y el cesionario notifique al depositario por escrito la liberación de esta cesión. Además, la cesión servirá de garantía para el pago de cualquier otra deuda o pasivo, vigente o adquirida en el futuro, del abajo firmante para con el cesionario. Por la presente se autoriza al cesionario cargar automáticamente contra el depósito a término cualquier sobregiro pendiente, pagaré(s) soportando algún saldo pendiente, o cualquier cuota del mismo hasta su próximo vencimiento y posteriores sobre el préstamo e mención, incluidos los intereses cobrados y el saldo mínimo requerido, si es el caso. El depositario no pagará parte alguna del saldo al abajo firmante hasta tanto el depositario haya recibido por escrito la orden de liberación de esta cesión de parte del cesionario». (Subraya fuera de texto).

 

Según el casacionista, el documento transcrito sí cobijaba las obligaciones cambiarias en donde JAVIER GELVEZ fungió como avalista de los terceros VARGAS, y a favor del BANCO DE CRÉDITO, contrario a lo visto por el Tribunal, quien consideró que el amparo no tenía esa cobertura.

 

Cotejada la crítica con lo consignado en el fallo combatido se observa que en la pieza mencionada, quien suscribió el documento, actuaba como Representante Legal de NORTH ALLIED para garantizar deudas que sin distingo de ninguna naturaleza, él, JAVIER GELVEZ contrajera, no importa en qué condición. En efecto, en el último párrafo del documento de cesión del título, claramente se dice que aquél no cubriría sólo «un préstamo o sobregiro temporal» a favor del BANCO DE CRÉDITO, sino también serviría de garantía de «pago de cualquier otra deuda o pasivo, vigente o adquirida en el futuro, del abajo firmante para con el cesionario».

 

Por tal razón, la prueba no se apreció como correspondía, puesto que el entendimiento correcto del alcance de la garantía, dimanaba de su misma redacción, leída en concordancia con los otros documentos que respaldan esa caución (carta del HELM BANNK al BANCO DE CRÉDITO comunicando la existencia del depósito como garantía de obligaciones de JAVIER GELVEZ y no de NORTH ALLIED, y demás piezas relativas a las operaciones crediticias), que a continuación se analizan.

 

7.2.- Se alegó la preterición de la carta obrante en el folio 664, donde, señala el recurrente, el HELM BANK de Miami, le confirma al BANCO DE CRÉDITO que esa entidad tiene el certificado de depósito de propiedad de la empresa NORTH ALLIED; y al mismo tiempo se reclama la desfiguración del instrumento que aparece en folio 42, mediante el cual JAVIER GELVEZ autoriza pignorar los fondos de ese CDT para garantizar un crédito que a él le otorgaría el Banco.

 

Para el Tribunal, esa garantía no cobijaba las obligaciones cambiarias en que fungiera como avalista de terceros el señor JAVIER ALFONSO GELVEZ a favor del BANCO DE CRÉDITO.

 

Al respecto, contrario a lo argumentado por el fallador de segundo nivel, se considera que las obligaciones cubiertas con la cesión del depósito, son aquellas deudas propias y personales de GELVEZ, sin consideración a su calidad de Gerente de la empresa NORTH ALLIED, por cuanto que él mismo autorizó la pignoración del importe del CDT para garantizar un crédito que le desembolsaría la entidad financiera demandada.

 

Con la documental visible en folio 664 del cuaderno principal— misma que se lee en el 308—, y sobre la cual el demandado soportó la negociación pese a no haber sido parte del negocio con el HELM BANK, irrefutablemente se confirma que éste último, le informa al banco de crédito sobre la prenda constituida.

 

Así, le manifestó que para los efectos de la misma, tiene en su poder el CDT a nombre de NORTH ALLIED INVESTMENT por el valor de US$3.100.000.000.oo «el cual ha sido pignorado para garantizar obligaciones de crédito a cargo de JAVIER ALFONSO GELVEZ con el BANCO DE CRÉDITO»; (obsérvese que esta certificación refiere a obligaciones de crédito en general) y que la garantía se haría efectiva únicamente cuando aquél incumpliera el compromiso de pago con el BANCO DE CRÉDITO; circunstancia que validó el otro medio probatorio acusado de indebida interpretación, (folio 42), pues en él GELVEZ autoriza al HELM BANK a pignorar los recursos de ese mismo certificado de depósito a favor del accionado para cubrir un préstamo que le desembolsarían.

 

7.3.- Se duele el censor, por no advertir el sentenciador que el aval otorgado por el señor GELVEZ respecto de los pagarés No 500316-00 y 500582, suscritos por JAIME VARGAS y la firma VARGAS VELANDIA LTDA, comprendía una misma negociación aprobada por el BANCO DE CRÉDITO, y que por tanto los recursos podían girarse a cualquiera de las tres personas involucrados en la operación de crédito, JAIME VARGAS, OSCAR VARGAS y JAVIER GELVEZ.

 

La providencia acusada a su vez, tras reproducir el contenido del documento (AVAL), entendió que en aquél «se observa con claridad» que JAVIER GELVEZ actuó en nombre propio y no de NORTH ALLIED, por lo que se obligó a título personal y no respaldando «compromisos o avales de negocios» que estuvieran en cabeza de terceras personas, queriendo significar con ello que la sociedad demandante en este proceso no amparaba las deudas de JAIME VARGAS GALINDO y la sociedad VARGAS VELANDIA LTDA.

 

En los términos que siguen, se validó la declaración unilateral de garantía otorgada por GÉLVEZ (folio 104):

 

«Cúcuta, 13 de diciembre de 2007

Señores

BANCO DE CRÉDITO

Ciudad

JAVIER GELVEZ GELVEZ, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.413.561, expedida en Usaquén, con domicilio principal en la ciudad de Cúcuta, actuando en mi propio nombre, por el presente documento y en virtud de lo establecido por el artículo 634 del C. de Co., avalo incondicional e irrevocablemente y me comprometo incondicionalmente frente a ustedes a pagar todas las obligaciones contenidas en el pagaré No. 500316-00, suscrito a su orden, en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2007, por parte de Jaime Vargas Galindo, con cédula de ciudadanía No. 19.463.536 expedida en Bogotá y Vargas Velandia con Nit. 830.061.684-1 y el pagaré 500582-00, suscrito a su orden, en fecha trece (13) de diciembre de 2007, por parte de Jaime Vargas Galindo, con cédula de ciudadanía No. 19.463.536 expedida en Bogotá y Vargas Velandia con Nit 830.061.684-1, incluyendo el valor del capital, así como los intereses remuneratorios pactados y de mora a la tasa máxima permitida por la ley, junto con los demás accesorios correspondientes al importe del título, especialmente por comisiones, portes y gastos de cobranza, incluidos honorarios de abogado.

Declaro que entiendo y acepto que dichos títulos valores tienen espacios en blanco y ratifico las instrucciones impartidas para su diligenciamiento, las cuales declaro conocer y aceptar como conozco y acepto las condiciones de los pagarés avalados y sus espacios en blanco que BANCO DE CRÉDITO podrá diligenciar.

La presente garantía cambiaria se encontrará vigente mientras existan obligaciones pendientes de pago incorporadas en los pagarés anteriormente indicados, aceptando a mi cargo las extensiones de plazo derivadas de las prórrogas que al efecto conceda el BANCO DE CRÉDITO al (a los) otorgante(s) de los citados títulos valores avalados.

En todo caso, por el presente documento otorgo poder especial, amplio y suficiente al BANCO DE CRÉDITO para que en los eventos de prórroga, reestructuración o refinación de las obligaciones incorporadas en los pagaré[s], objeto de la presente garantía, suscriba en nombre y representación del suscrito las correspondientes notas de prórroga de las obligaciones s avaladas.

Por constancia se firma el presente documento en la ciudad de Cúcuta, a los trece (13) días del mes de diciembre de 2007.

JAVIER GELVEZ GELVEZ

EL AVALISTA». (Destacado fuera de texto).

 

La calidad de avalista de JAVIER GÉLVEZ respecto de los pagarés suscritos por JAIME VARGAS y la firma VARGAS VELANDIA LTDA, ciertamente hizo parte de una misma operación crediticia aprobada por el BANCO accionado con la que aquél podía hacer desembolso a cualquiera de los tres obligados, circunstancia esta que no comprendió el Tribunal.

 

De la lectura contextualizada y sistemática de la documentación memorada traída a los autos, se observa que cuando NORTH ALLIED autorizó la prenda de los fondos del CDT a favor del Banco demandado, lo hizo para caucionar las obligaciones que a favor de esa entidad adquiriera JAVIER ALFONSO GELVEZ, y el aval por él otorgado respecto de los títulos en mención le generaron ipso jure, para con la entidad BANCO DE CRÉDITO, una obligación directa, autónoma y personal que no puede ahora desconocer, contrario a lo razonado por el ad quem, pues de aceptarse así, implicaría un quebranto de las normas mercantiles que gobiernan la materia (Arts. 633 y ss del C. de C.)

 

En efecto, con la solución impartida por el juzgador plural se ignora que al avalarse, como ocurrió, un título valor, el avalista ocupa la misma posición que el avalado, adquiere una obligación autónoma y personal, de suerte que entra a responder por el importe del documento, incluso con independencia de la validez del negocio genitor.

 

7.4.- Otros medios de prueba controvertidos por el censor, atañen a la preterición de las testificales de ANDRÉS BAENA PINEDA, MARÍA VICTORIA NIETO MADRID y JAVIER SALGUERO OLAYA.

 

El juzgador ad quem, solamente se refirió a la declaración de la señora NIETO MADRID, Gerente Comercial del HELM BANK; nada dijo sobre las otras enunciadas en la censura.

 

El primer testigo nombrado (folios 519-523), Gerente Comercial de Banca Corporativa del HELM BANK, cuya función, según dijo, es «originar negocios con clientes actuales o potenciales», señaló cuando se le inquirió si la empresa NORTH ALLIED INVESTMENTS avaló o garantizó «situaciones de JAIME VARGAS y JAVIER GÉLVEZ y/o VARGAS VELANDIA LTDA», que «JAVIER GELVEZ a través de depósito que constituyó en Miami respaldó las obligaciones en mención». (Subraya fuera de texto).

 

La señora MARÍA VICTORIA NIETO informó lo siguiente (folios 374 y siguientes): «Nosotros trabajamos en un acuerdo de corresponsalía privilegiada con, en ese momento BANCO DE CRÉDITO, por ese acuerdo nos presentaron a la Compañía VARGAS VELANDIA, quien estaba interesada en una operación de colateral en la que se ponen los fondos como garantía en el exterior, como respaldo para operaciones de esta empresa en Colombia. Esto fue lo inicial. Tuvimos reuniones iniciales con el Gerente Financiero de la Compañía VARGAS VELANDIA, señor JUAN CARLOS ANDRADE. Posteriormente nos presentó al señor JALEM VARGAS, quien comentó que los fondos del exterior serían puestos por otro participante del proyecto, el señor JAVIER GELVEZ. Lo que manifestaron es que habían ganado la licitación del terminal de Cúcuta, y los fondos eran para ese proyecto (…) en la que todos ellos participaban». (Subraya fuera de texto).

 

A su turno, el señor JAVIER SALGUERO OLAYA (folio 380-385) manifestó: «Sí. Tuve conocimiento de una solicitud de crédito en cabeza de VARGAS VELANDIA LTDA, cuya aprobación podría ser utilizada de igual manera por JAIME VARGAS, OSCAR DAVID VÁRGAS y JAVIER GÉLVEZ. La solicitud de crédito consistía en una operación por $8.500.000.000.oo cuyo destino de los recursos era la construcción del Terminal de Transportes de Cúcuta adjudicado bajo un proceso de licitación a una concesión en donde se encontraban relacionados las partes anteriormente enunciadas. Esta solicitud de crédito tenía como garantía la firma de VARGAS VELANDIA LTDA, JAIME VARGAS, OSCAR DAVID VARGAS, JAVIER GÉLVEZ y un colateral en dólares administrado por el HELM BANK de Miami (…) de acuerdo a información dada por el señor JAVIER GÉLVEZ, él era accionista de dicha compañía». (Subraya fuera de texto).

 

Las testificales trasuntadas, junto a la del declarante FERNANDO HAMON que también invocó el censor, coinciden en la comunidad de propósito que tenían, tanto las garantías, como el aval del obligado GELVEZ; y lo más importante, que todo giraba alrededor de un idéntico interés, punto fundamental que precisamente no advirtió el juzgador de segundo grado.

 

Es más, en la versión del testigo prenombrado HAMON (folio 516), se observa que dijo que «en el momento en que se realiza el desembolso en cabeza de JAIME VARGAS, solicité que se hiciera previo a la constitución de un aval de parte del señor JAVIER ALFONSO GÉLVEZ, por lo que en el momento en que el departamento jurídico me notifica del incumplimiento del señor JAIME VARGAS, el señor JAVIER ALFONSO GÉLVEZ por el aval mencionado previamente tenía que responder por dichas obligaciones».

 

7.5.-Formuló el recurrente otra denuncia por cuanto, según él, no se tuvo en cuenta el acta No 33 del Comité Central de Crédito del BANCO DE CRÉDITO fechada el 22 de agosto de 2007 y que, como lo relata el declarante FERNANDO HAMON —quien participó en la aprobación de esa solicitud—, la operación podía ser utilizada indistintamente por la sociedad VARGAS VELANDIA o JAIME VARGAS u OSCAR VARGAS o JAVIER GÉLVEZ.

 

La crítica edificada sobre la preterición de prueba reseñada se encuentra fundada y es acertada, porque, visto el «Extracto de Acta Comité Central de Crédito Banca Corporativa No 33/07 del 22/08/07», esa documental reporta, (i) las operaciones de crédito estudiadas y aprobadas por un monto de $8.500.000.000oo; y (ii) que dentro de las garantías ofrecidas, aparece el señor JAVIER ALFONSO GÉLVEZ como «tipo Codeudores y Avalistas» por el 100% del importe de la obligación.

 

Este aspecto, además, lo validó la declaración del testigo FERNANDO HAMON, Director del Área de Crédito del HELM BANK, quien aseguró dentro de la diligencia obrante en folio 517: «PREGUNTADO: Según respuestas anteriores suyas, usted intervino activamente en el desarrollo de comité de crédito en el cual se discutió y aprobó la operación financiera aludida a lo largo de esta diligencia. Gracias a esa participación indíquele al Despacho de manera precisa y puntual si dicha aprobación tuvo como soporte, entre otras muchas consideraciones, la relativa a la constitución de un colateral o garantía en el exterior que le soportara. CONTESTÓ: Sí, de hecho la constitución de una garantía líquida en el exterior fue el argumento predominante para que se diera la aprobación, teniendo en cuenta el monto solicitado y los diferentes riesgos que exponía el proyecto presentado como soporte de su solicitud».

 

Al no advertir tampoco el Tribunal la referida acta, junto a las demás piezas y declaraciones en lo pertinente trasuntadas en este punto, queda al descubierto que esas probanzas fueron desechadas; empero, su contenido revela, sin amago de duda, no solamente que el aval garantizaba las obligaciones incorporadas en los pagarés, sino que además, tanto la solicitud del crédito como su aprobación, acorde con lo que revela el extracto de esa reunión, se fundamentaron básicamente en la garantía liquida habida en el exterior concretada en el CDT No 7160062600-1, de propiedad de la empresa convocante.

 

7.6.- Dijo así mismo la crítica, que erró el Tribunal al valorar el dictamen pericial rendido por la señora LIGIA SEGURA TORO (folios 478 a 498), dado que la perito es clara en manifestar que existen las obligaciones 500316-00 y 500528-00, a cargo de los VARGAS, y que su cumplimiento se caucionó en carta firmada en Cúcuta, el 13 de diciembre de 2007 por JAVIER ALFONSO GELVEZ.

 

Al leer y observar la experticia aludida es claro para la Corte que el ad quem, si bien hizo referencia a algunos apartados de la misma, no se detuvo en el alcance que tenía la cobertura por aval de GELVEZ, limitándose a trascribir segmentos del dictamen, cuando del contenido completo se deduce sin temor a equivocación que existían obligaciones a cargo de dicho señor en virtud de esa garantía otorgada a favor de la sociedad VARGAS VELANDIA y JAIME VARGAS GALINDO.

 

En ese orden, ignoró que aquél adquirió una obligación propia y personal con el BANCO DE CRÉDITO, vista e incorporada en folio 41, cual así lo patentizó la misma prueba pericial

 

8.- De conformidad con las previsiones del artículo 633 del Código de Comercio «Mediante el aval se garantiza, en todo o en parte, el pago de un título-valor». A su turno, el precepto 636 ibidem dispone que «El avalista quedará obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado y su obligación será válida aún cuando la de este último no lo sea».

 

El aval supone una declaración unilateral de voluntad para garantizar el pago de una obligación cambiaria preexistente, consignada en el título valor o por fuera del mismo. Una vez el avalista firma, se ha sostenido pacíficamente, «ocupa la misma posición que el avalado, subrogándose en todos sus derechos, como antes participará de todas sus obligaciones». (DE J. TEMA, Felipe. Derecho Mercantil Mexicano. Editorial Porrúa, 1990, pag. 505). Tiene una función económica de garantía; de suerte que la firma del avalista en el documento lo convierte ipso jure en deudor cambiario.

 

Adicionalmente, aquél se vincula con el título mismo y no con el avalado, razón que ha hecho de esa figura una caución de tipo objetivo[2]; por tanto, el aval es válido sin importar que la obligación principal se encuentre viciada por cualquier motivo.

 

En esa dirección, para la doctrina italiana por ejemplo, él representa una caución de carácter objetivo, porque el avalista no garantiza que el avalado pagará, él responderá por el importe del título; es autónoma, por cuanto subsiste por sí, independientemente de las otras obligaciones contenidas en el documento; y es formal dado que si el avalista signa un título valor, se obliga cambiariamente sin consideración a la causa intercedendi, esto es a la razón por la cual presta su garantía[3].

 

Desde el punto de vista de sus efectos, el avalista asume una obligación cambiaria directa y autónoma frente a cualquier tenedor legítimo; por consiguiente el segundo no tiene que proceder primero contra el avalado, sino que puede dirigirse derechamente contra quien otorgó su aval[4].

 

9.- En el recorrido negocial realizado por las partes involucradas en este proceso y el banco extranjero no demandado, se entremezclaron varias operaciones jurídicas, que por guardar unidad de causa, requieren su examen a la luz de los cánones de interpretación de los contratos, los cuales, en nuestra legislación, aparecen incorporados en los artículos 1618-1624 del Código Civil.

 

Tales operaciones se concretaron en: (i) el crédito aprobado y gestionado por JAVIER ALFONSO GELVEZ, JAIME VARGAS y la Empresa VARGAS VELANDIA LTDA; (ii) la cesión de un CDT propiedad de la accionante, con miras a garantizar las obligaciones que con el BANCO DE CRÉDITO tuviera JAVIER ALFONSO GÉLVEZ; y (iii) la declaración unilateral de voluntad vertida en el documento-aval de 13 de diciembre de 2007 (folio 104), con el que este último respaldaba las obligaciones que contrajeron los VARGAS con el Banco.

 

 

Vienen al caso las acotaciones realizadas porque, la hermenéutica contractual fija el contenido y reconstruye el sentido de las declaraciones y los comportamientos asumidos por las partes. Tal significado lo deduce, más que el tenor literal de las palabras y los medios de expresión utilizados por los contratantes, el fin práctico perseguido y el conjunto de circunstancias concomitantes[5].

 

Esos acontecimientos hacen, que juzgar la anatomía legal de los negocios jurídicos, para en general fijar su naturaleza y establecer el alcance de las obligaciones que de ellos dimanan, a decir verdad, no siempre sea de fácil laborío, pues como ocurre con la ley, el proceso de interpretación es uno de los más fieles espejos de la imperfección del ser humano, dada la inevitable deficiencia terminológica y las inconmensurables manifestaciones del lenguaje para representar una idea, como es el designio convencional.

 

El Código Civil colombiano, según se mencionó, determinó unas precisas pautas en punto a la interpretación del contrato, mismas que en su orden conciernen a: (i) la prevalencia de la intención; (ii) limitación del pacto a su materia; (iii) primacía del sentido que produce efectos frente al que no; (iv) hermenéutica según la naturaleza del acuerdo; (v) análisis sistemático, por comparación y aplicación práctica; (vi) la inclusión de casos dentro del pacto y (vi) interpretación a favor del deudor.

 

Referente a las reglas de hermenéutica anotadas, ha precisado la Sala el alcance que tiene cada una de ellas, así:

 

«Del primero de los anteriores pilares en que se sostiene la sentencia, relativo a la interpretación del contrato, cuya literalidad es para el Tribunal clara, debe señalarse que el criterio basilar en esa materia, es en términos generales, el que encabeza las reglas interpretativas del Código Civil asentado en su artículo 1618 (…) cuya aplicación no se supedita a aquellos casos en que las palabras usadas por los contratantes no son absolutamente claras y por tanto exigen que el intérprete ausculte la verdadera intención de aquellas, pues va más allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal. (…)

 

Sin embargo, se repite que si se conoce la intención común, es ella la que prevalece sobre el tenor literal del contrato. Es menester precisar, además, que ese “sentido claro” de las palabras, como regla general, se refiere en primer término al sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje común y en el idioma castellano (…) sin que por el mero hecho de que ese sentido sea claro, quede proscrita toda investigación de la intención común de las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras hayan tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato se discutió y nació, un sentido propio y distinto del general, natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea equívoca una palabra determinada mirado el contexto del contrato, o que tenga un significado técnico preciso, o que de entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una intención común diversa de aquel. En fin, no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes[6], sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual. Y a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618, la principal de ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en el contrato de cuya interpretación se trata. (…)

 

A partir de estas dos reglas principales, sienta el Código Civil otras de alcance más o menos restringido, si se quiere secundarias, dirigidas a esclarecer las ambigüedades que el texto contractual presenta. Así, y para los precisos efectos del caso que aquí se debate, ha de resaltarse la que señala el artículo 1620: “el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, aplicable a cláusulas contractuales en que es dable que se interprete en dos sentidos diversos, uno de los cuales no haría producir a la cláusula o al contrato efecto alguno, por lo cual debe desestimarse. (…)

 

Por lo mismo y con el objeto de asegurar siempre el imperio de la voluntad, las declaraciones vagas, confusas, oscuras o inconsonantes deben ser interpretadas, ya que todo proceso del querer persigue un fin. (…) Mas es sabido que la interpretación implica de suyo un proceso intelectual, en el cual confluyen circunstancias, factores, nociones y conceptos de distintos órdenes que pesan todos en la mente del juzgador, en la medida personal que éste les asigne. Por este motivo, goza de autonomía en esta tarea; no habría cauces positivos para ordenar su discernimiento, ni límites concretos para contener esa medida; pero como tampoco hay poder para errar, ni derecho humano ilimitado, esa autonomía tiene una cadena; el error de hecho cuya presencia en el proceso sea de una evidencia deslumbradora, (…).

 

Otra regla más, resaltada a menudo por su aplicación a veces exagerada en materia de contratos de adhesión, es la que contiene el artículo 1624 del Código Civil, regla meramente subsidiaria que sólo debe aplicarse en la medida en que hayan fracasado los esfuerzos de interpretación realizados con base en las demás reglas contenidas en los artículos 1619 a 1623 del Código Civil. Establece el precepto que “no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que ha debido darse por ella». (CSJ SC Sentencia 076 del 14 de septiembre de 1998, radicación n. 5068).

 

La revisión sistemática de todo el entramado negocial de las diversas operaciones que se memoraron, y particularmente del aval, revelan que este último supuso la asunción de una obligación directa y personal; por consiguiente, no cabe duda que GELVEZ, al otorgarlo como lo hizo con la misiva de 13 de diciembre de 2007 sobre los pagarés suscritos por los VARGAS, se estaba comprometiendo autónomamente, lo que desconoció el Tribunal.

 

En efecto, el amplio sentido de la obligación signada no solo se colige del entendimiento literal del contenido expresado en el aval mismo, sino también, se itera, de la interpretación realizada al conjunto de actuaciones que hicieron parte del negocio crediticio y que aparecen reseñadas con claridad en los autos, en donde se infiere, que se trató de una idéntica operación financiera en las que, finalmente, con el CDT de NORTH ALLIED No 7160062600, se garantizarían pasivos con el BANCO DE CRÉDITO de cualquiera de los sujetos JAVIER ALFONSO GELVEZ GELVEZ, JAIME VARGAS o la Empresa VARGAS VELANDIA LIMITADA.

10.- Al constatarse el desatino ostensible y protuberante denunciado, dada la comprobación de los mencionados yerros de facto, que implicaron la transgresión indirecta de las normas sustanciales atañederas al instituto del aval, refulge palmario, que basado en un estudio de la relatividad de los efectos del negocio jurídico, no podía el ad quem concluir, según razonó en el fallo, sin ir más allá de lo que en apariencia revelaban las piezas denunciadas, que la garantía sobre el certificado de depósito extendida a favor del BANCO DE CRÉDITO tenía como objeto asegurar únicamente obligaciones adquiridas por JAVIER ALFONSO GELVEZ y no compromisos o avales de negocios que a título personal estuvieran en cabeza de las terceras personas JAIME VARGAS GALINDO y la sociedad VARGAS VELANDIA.

 

La existencia de esos errores resulta suficiente para la prosperidad del cargo, al destruir por falta de valoración y/o errada apreciación los elementos que respaldaban el incumplimiento del contrato, base toral para acceder el ad quem a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, se procederá a dictar la correspondiente sentencia de remplazo.

 

SENTENCIA SUSTITUTIVA

 

1.- No hay duda que se encuentran reunidos los presupuestos procesales, y no existe vicio alguno en la tramitación que invalide lo actuado, tampoco aparece reproche en cuanto a la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva.

 

2.- Primer grado declaró prósperas las pretensiones del libelo, bajo el criterio de que si bien, se encontró demostrada la existencia de obligaciones en virtud del aval del señor JAVIER GELVEZ GELVEZ, debidamente respaldadas por el CDT No. 7160062600-1, también lo es que esas deudas señaladas en el documento de garantía no son las mismas a las que se refieren los pagarés Nos 0110310 y 0110283 indicadas por el Banco como objeto de respaldo, ya que, «a pesar de coincidir en la fecha de otorgamiento de los créditos y hacer referencia a las obligaciones indicadas. (…) Así las cosas, al no estar la obligación No 500582-00 contenida en pagaré alguno, el banco no debió hacer efectiva la garantía del CERTIFICADO constituido en el HELM BANK de Miami No 7160062600-1». (Subraya original del texto).

 

De donde, explicó la sentencia de instancia, que al haberse pagado esos créditos para cubrir una obligación que no estaba garantizada, el Banco es responsable por no ordenar que se transfirieran los fondos del depósito, una vez madurado, según las instrucciones de su titular NORTH ALLLIED, condenándolo a pagar a la actora, a título de perjuicios materiales, la suma de $741.242.459.oo.

 

El BANCO DE CRÉDITO argumentó fundamentalmente en la apelación que, de un lado, las obligaciones sí son las mismas, entre otras razones porque no existieron otros pagarés, estando ellas garantizadas con el CDT constituido por la empresa demandante; y de otro, que la decisión proferida no hace más que premiar la «argucia y la mala fe», lo cual no debe permitirse.

 

3. El asunto que circula por la Corte en sede de instancia impone precisar, se itera, que en el recorrido negocial realizado por las partes involucradas en este proceso y el banco extranjero no demandado, se originaron tres operaciones jurídicas manifiestamente diferenciables, pero con unidad de causa.

 

3.1 Por una parte, el crédito aprobado y gestionado por JAVIER ALFONSO GELVEZ, JAIME VARGAS y la Empresa VARGAS VELANDIA LTDA, cuya operación era por $8.500.000.000.oo, desembolsable a cualquiera de los sujetos reseñados. Según el documento calificado como «autorización de operaciones», se lee en el acápite de observaciones las razones que motivaron la aprobación del cupo de crédito solicitado, así:

 

«VARGAS VELANDIA es una empresa constructora que ganó recientemente dentro de un consorcio, la licitación para la construcción, operación y explotación del TERMINAL DE Transporte De pasajeros y de carga de Cúcuta. El presupuesto oficial es de $32.000.000.000, de los cuales el municipio aporta $5.800.000.000 millones y el resto la firma adjudicada. Según los pliegos, la firma ganadora deberá aportar el 30% de los recursos contra la firma de la escritura (lo que se debe dar la presente semana) y el 70% restante a un año y medio. El monto inicial corresponde a $8.500.000.000 que son los recursos de la presente solicitud. Posteriormente se creará una sociedad de economía mixta entre la Alcaldía de Cúcuta y la firma adjudicada, donde el control administrativo será de la firma privada ya que tendrá el 80% de participación de la sociedad. VARGAS VELANDIA está participando en consorcio con la Universidad GRAN COLOMBIA, INMOBILIARIA TRIUM (dueña de la ladrillera casa blanca, arroz casa blanca, empresas de la ciudad de Cúcuta). JECR (Cliente del Banco), Cooperativa Guasimales (realizan el recaudo de COMCEL, ETB) y Terminal de Chiquinquirá. Hay un acuerdo entre los consorciados donde una vez adjudicado el contrato, los mayores accionistas serán VARGAS VELANDIA e INMOBILIARIA TRIUM. En caso de adjudicarse el contrato se contratará con una firma de BANCA DE INVERSIÓN (ya está HELM, INVEST MEN en contacto). La consecución de los recursos para la empresa de economía mixta que se cree, la cual también tomará la deuda de los $8.500.000.000.oo, se solicita que el plazo de la presente solicitud sea de un año y no de 180 días. Se solicita también que la deuda pueda ser desembolsada a nombre de los socios JAIME VARGAS GALINDO u ÓSCAR DAVID VARGAS GALINDO, dueño de la empresa VARGAS VELANDIA LTDA o también a nombre de JAVIER ALFONSO GÉLVEZ, quien es socio de la empresa inmobiliaria TRIUM (socios de VARGAS VELANDIA en el proyecto), respaldado por las mismas garantías propuestas, de los cuales se aporta documentación». (Subraya fuera de texto).

 

3.2 El otro acuerdo mercantil objeto de estudio en esta litis, es el relacionado con la cesión de un CDT propiedad de la accionante, en cuya negociación el banco demandado no participó, con la finalidad de servir como garantía a las obligaciones que con el BANCO DE CRÉDITO tuviera JAVIER ALFONSO GÉLVEZ (folios 41, 664).

 

Esos fondos, como ya se dijo en precedencia. se encontraban en «un título valor desmaterializado» y fueron cedidos por la empresa NORTH ALLIED INVESTMENT al Banco convocado para caucionar los compromisos que con esa entidad financiera tuviera quien firmó el acto de cesión; esto es JAVIER GÉLVEZ; y ello se considera veraz, porque así lo certificó el HELM BANK al confirmarle al BANCO DE CRÉDITO el día 7 de septiembre de 2007 la existencia de la garantía por obligaciones de crédito a cargo de dicho señor.

 

Dice la carta en mención: «por medio de la presente, quiero confirmar que el HELM BAK tiene el certificado de depósito número 7160062600 a nombre de NORTH ALLIED INVESTMENT por el valor de US$3.100.000.000.oo el cual ha sido pignorado para garantizar obligaciones de crédito a cargo de JAVIER ALFONSO GELVEZ con el BANCO DE CRÉDITO.

 

Esta garantía se hará efectiva cuando JAVIER ALFONSO GELVEZ, incumpla el compromiso de pago con el BANCO DE CRÉDITO o cuando las partes lo acuerden».

 

3.3.- En tercer lugar aparece un documento-aval de 13 de diciembre de 2007 (folio 104), con el que GELVEZ, respaldaba las obligaciones que contrajeron los VARGAS con el BANCO DE CRÉDITO, en virtud de unos pagarés-obligaciones que ellos suscribieron con esa entidad por cuantías de tres mil trescientos millones de pesos ($3.300.000.000.oo) y dos mil seiscientos cuarenta millones de pesos ($2.640.000.000.oo), respectivamente, aval que se otorgó por así requerirlo los abogados de la entidad financiera demandada (folio 424).

 

3.4.- De esa unidad de causa, también se desprende que estaban íntimamente ligados los negocios jurídicos descritos, por dirigirse a la realización de una misma operación financiera.

 

4.- Examinado el recurso de apelación propuesto por la opositora en punto a demostrar la identidad de las obligaciones junto a la mala fe con la que obró quien promovió el proceso se observa lo siguiente:

 

4.1.- El documento contentivo del aval, así como el que se denominó «Assignment of time deposit«, involucraba en un todo, una misma operación cambiaria tendiente a garantizar pasivos para con el BANCO DE CRÉDITO, de cualquiera de los sujetos JAVIER ALFONSO GELVEZ GELVEZ, JAIME VARGAS o la Empresa VARGAS VELANDIA LIMITADA; sin importar que el primero lo hubiera suscrito el señor GELVEZ como persona natural y el segundo en su calidad de representante legal de la sociedad actora.

 

4.2.- En adición a lo memorado, tan diamantina resulta la maniobra de la que se valió la empresa actora para pretender desconocer su juris vinculum, adoptando un papel de mero espectador dentro de todo el tejido negocial precedente, que el señor JAVIER ALFONSO GELVEZ —avalista y obligado directo y personalmente por las deudas contraídas por los VARGAS para con el BANCO DE CRÉDITO—, es socio de la empresa demandante NORTH ALLIED INVESTMENTS, según se desprende de los folios 293 y 294 que militan en el proceso.

 

Obsérvese que la persona jurídica está integrada por los accionistas JAVIER ALFONSO GELVEZ, Representante Legal, ERIKA GELVEZ GELVEZ y MARÍA ANA DOLORES GELVEZ DE GELVEZ, hermana y madre del primero respectivamente, circunstancia que en la testimonial (folios 527-532), el prenombrado Gerente aceptó, pues dijo que el conocimiento que tenía de la demandante era porque aquella era una empresa familiar, y al preguntársele por los miembros que componen dicha sociedad contestó: «ÉRIKA GELVEZ, hermana, MARÍA ANA DOLORES GELVEZ DE GÉLVEZ, mi mamá y yo».

 

4.3.- De otra parte, la presunta falta de correspondencia habida en los títulos sobre los cuales se otorgó el aval por parte de JAVIER GELVEZ y que sirvió de apoyo a la sentencia del juez a quo, queda entonces superada debido a que, las obligaciones que él respaldó con esa caución, según brota de su contenido literal, refieren a las señaladas con los números 500316-00 y 500582, coincidentes en todos los aspectos relacionados con los sujetos otorgantes, montos, fecha de expedición etc, amen que así lo devela el contexto antecedente y subsiguiente al entorno negocial.

 

Aún más, los propios pagarés sobre los que se realizó el aval (folios 322 a 323 vuelto) aluden a las obligaciones singularizadas con los dígitos anotados en el párrafo anterior, es decir que la garantía se predicaba de unas mismas deudas. Así lo advirtió el dictamen pericial rendido por la señora LÍGIA EUGENIA SEGURA TORO, al manifestar que: «El cumplimiento de estas dos obligaciones, fueron garantizadas en carta firmada en Cúcuta, el 13 de diciembre de 2007, por el señor JAVIER A. GELVEZ, a título personal». (Subraya fuera de texto).

 

Amen de lo dicho —de por sí bastante—, en misiva enviada el 10 de diciembre de 2007 (folio 263), el señor JAVIER ALFONSO GELVEZ autorizó al BANCO DE CRÉDITO DE COLOMBIA «para realizar desembolso por la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESS MCTE ($2.640.000.000.oo) al señor JAIME VARGAS GALINDO, identificado con c.c. No 19.463.536 de Bogotá», circunstancia que demuestra no sólo su participación activa en el negocio, sino la facultad expresa que otorgó a la entidad bancaria accionada para girar la suma que él mismo avaló.

 

Obsérvese que el valor antedicho, corresponde al pagaré que soporta la obligación 500582, en cuantía de ($2.640.000.000.oo), suma que el Banco cobró legítimamente desde el 15 de octubre de 2008 según lo explicó en carta de 14 de noviembre de ese mismo año, para atender el saldo de las obligaciones insolutas de los terceros JAVIER VARGAS GALINDO y la Empresa VARGAS VELANDIA LTDA.

 

Todo lo anterior, lo demuestra fehacientemente la totalidad de pruebas examinadas, incluyendo los testimonios preteridos por el Tribunal cuando se anunció el quiebre del fallo de segunda instancia; y aunque la declaración del testigo JAVIER SALGUERO OLAYA fue tachada por sospecha (folio 382), al ser sus manifestaciones claras, coherentes, responsivas y además, coincidentes con el resto de los medios de convicción, la tacha no puede abrirse paso.

 

Al respecto, pertinente es memorar que «la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar». (Cas. Civ., Sent. Sept. 28 de 2004, radicación No. 11001-31-03-000-1996-7147-01).

4.4.- Los sucesos anotados revelan la realización de maniobras desprovistas de buena fe, porque resulta impropio rehusar el cumplimiento de unas obligaciones al abrigo de una doble condición: representante legal de una persona jurídica de un lado, y persona natural de otro, máxime cuando, él como avalista y partícipe de las negociaciones amparadas, estuvo al frente y prestó su activo concurso en el desarrollo de las transacciones cambiarias y financieras que se vienen comentando.

 

Llama la atención, subsecuentemente, la declaración de GELVEZ en el proceso (folio 528 y ss), al asegurar su sorpresa y molestia con JAIME VARGAS luego de que incumpliera las obligaciones con el BANCO DE CRÉDITO, pues ello motivó que esa corporación crediticia lo requiriera para responder por las deudas insolutas y en donde él firmaba un aval para ese efecto, pretendiendo desconocer el propósito de su impronta, cuando fueron los mismos agentes del Banco los que exigieron la firma de un aval ante Notario público, como se desprende del cruce de correos electrónicos vistos en los folios 422 a 424, teniendo que ser el suscriptor, dice adicionalmente la misiva, «la persona natural que tiene el colateral que debe amparar las obligaciones», es decir, JAVIER GÉLVEZ.

 

Bueno es recordar que la buena fe es un principio general del derecho que más allá de su antiquísima existencia en los textos de rango legal, se elevó a canon superior (Art. 83) por el Constituyente de 1991, toda vez que en el seno de la Asamblea Constitucional se privilegió el valor ético de la confianza.

 

Pues bien, el postulado en mención se encuentra presente en todas las fases del iter contractual, el cual inicia desde las mismas tratativas, según lo ordena el canon 863 del C. de Co al establecer que: «las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual».

 

A su turno, el artículo 1603 del C.C., expresa: «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella».

 

La palabra «fe», fidelidad, quiere decir que la persona, o la parte, según el contexto, se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en la observancia de sus obligaciones, creyendo que respetará a cabalidad los compromisos asumidos.

 

A propósito de este principio, ilustró la Corte sobre el tema en los siguientes términos:

 

«La buena fe se vislumbra como un genuino hontanar de normas de comportamiento no formuladas positivamente pero implícitas en el ordenamiento que, por consiguiente, ante una situación dada, le imponen al sujeto una conducta determinada con miras a no agraviar los intereses jurídicos ajenos. Desde este punto de vista, la buena fe genera deberes y se califica cotejándola con un prototipo abstracto colocado en el contorno social de la persona.

 

Refiriéndose a estos aspectos de la buena fe, ha dicho esta Corporación que en tratándose de relaciones patrimoniales, la buena fe se concreta, no sólo en la convicción interna de encontrarse la persona en una situación jurídica regular, aun cuando, a la postre, así no acontezca, como sucede en la posesión, sino también, como un criterio de hermenéutica de los vínculos contractuales, amén que constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse y cumplirse las obligaciones. Todo lo anterior sin dejar de lado que reglas tales como aquellas que prohíben abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios, entre otras, que en la actualidad, dada su trascendencia, denotan un cariz propio, encuentran su fundamento último en la exigencia en comento.

 

Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás, en síntesis, pues, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad». (CSJ SC Sent. del 9 de agosto de 2000, radicación n. 5372). (Subraya fuera de texto).

 

Nada más contrario a los dictados de la bona fides, que el maquinado intento por soslayar el pago de obligaciones asumidas con venero en las operaciones de crédito materia de debate, lo que supone la inobservancia de unos patrones de honorabilidad y probidad.

4.5.- La conducta que deshonra el compromiso contractual, en veces, no solo atenta contra la buena fe, sino con un valor que le es correlativo: el deber de sujeción a los actos propios.

 

De antiguo, una de las reglas más importantes que ha regido las relaciones jurídicas es la de que nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro.

 

La prohibición de «venire contra factumpropium non valet», la explica el profesor LUIS DIEZ-PICAZO, al señalar:

«El ejercicio de un Derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico (…) Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe el acto es inadmisible y se torna antijurídico»

 

En la misma senda, recientemente manifestó esta Corporación:

 

«Se espera, entonces, conciencia que el ejercicio de ciertos derechos impone, concomitantemente, el respeto por los ajenos; es patentizar valores como la razonabilidad, el equilibrio contractual, el fin común; es, en definitiva, vindicar, de manera privilegiada, comportamientos libres de propósitos egoístas e individualistas, que al ejercitar los derechos legales o contractuales, según el caso, arrasen con los intereses de la parte con la que se pactó».(CSJ SC Sent. May 13 de 2014, radicación n. 2007 00299 01).

 

Aludir a la doctrina relativa a la prohibición de atentar contra los propios actos, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que se había antes ejecutado. Realizado este ejercicio, y si lo acaecido resulta disconforme a lo que en el pasado inmediato tuvo ocurrencia; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que la propia conducta no fue honrada y, contrario sensu, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado[7].

 

Ya precisaba KARL LARENZ que «el ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica». (Derecho justo. Fundamentos de la ética jurídica. Madrid, Civitas, l985, pp 91).

 

Al no existir reparo en que el Banco demandado hiciera efectiva la garantía vertida en el certificado de depósito No 7160062600-1, para el pago de las deudas pendientes de los obligados VARGAS GALINDO y VARGAS VELANDIA LTDA, teniendo en cuenta, como se analizó en precedencia, el aval otorgado por GELVEZ respecto de los títulos valores que las contenían, ninguna responsabilidad civil por causación de perjuicios le era imputable, dado que obró con sujeción al régimen de circulación de los títulos valores previstos en la ley.

 

5.- Conforme a lo que ya se dijo inicialmente, al considerarse que se casa la sentencia del ad quem recurrida con la impugnación extraordinaria, debe como consecuencia de ello y en virtud de las consideraciones expuestas en el aparte correspondiente a la providencia sustitutiva, ordenar en el resuelve revocar la decisión de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones con las correspondientes condenas en costas.

 

DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario identificado en el encabezamiento de esta decisión, en sede de instancia,

 

 

RESUELVE

 

 

       Primero: REVOCAR en todas sus partes la sentencia de 9 de agosto de 2010 proferida en este proceso por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, disponiendo en su lugar:

 

 

Segundo: DENEGAR las pretensiones incoadas frente al BANCO DE CRÉDITO por las razones anotadas en la motivación de este proveído.

 

       Tercero: Costas de ambas instancias a cargo de la parte convocante, estimando las agencias en derecho en la suma de quince millones de pesos ($15.000.000.oo). Por secretaría, liquídense.    No hay lugar a la anterior condena en el trámite de la opugnación extraordinaria por haber prosperado.

 

 

NOTIFÍQUESE

 

 

 

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

 

 

 

MARGARITA CABELLO BLANCO

 

 

 

 

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

 

 

 

 

 

 

ALVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado Impedido

 

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

 

 

 

^[1] AUBERT, Jean-Luc, Introducción al derecho, Paris, Presses Universidad de Francia; 1979; pp. 117.

[2]DE PIÑA VARA, Rafael. Derecho Mercantil Mexicano. Editorial Porrúa, 1992. Pag. 366.

 

[3]GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Reimpresión de la 7ma edición. Bogotá, editorial Temis 1987.

[4]RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín. Derecho Mercantil. Editorial Porrúa, 1991, pag. 323.

[5] PACHECO G, Máximo. Teoría del Derecho 4ª edición, editorial jurídica de Chile, 1984 Páginas 396 y 397

[6] Dice Messineo que “no se trata de que no deban tomarse en cuenta las palabras, sino de que ellas hayan de corregirse, en su caso, a la luz de la efectiva voluntad común”. Doctrina General del Contrato, Ed. Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, T II, p 103.

[7] CSJ CS Sent. 24 de enero de 2011, radicación n. 2001 00457.