SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-077864 DEL 9 DE JUNIO DE 2021
ASUNTO: REORGANIZACIÓN – PROMITENTES COMPRADORES DE VIVIENDA
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a la prelación legal de los promitentes compradores de vivienda sin importar si son o no vivienda de interés social dentro de un proceso de insolvencia.
Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Su consulta fue planteada en los siguientes términos:
“OFICIO 220-013429 DEL 29 DE ENERO DE 2020 ASUNTO: PREFERENCIA Y PRIVILEGIO DE LOS PROMETIENTES COMPRADORES DE VIVIENDA EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN.
Específicamente, solicito aclaración con respecto al siguiente título:
«prelación legal de los promitentes compradores de vivienda- sin importar si son o no vivienda de interés social.»
en cuyo texto se cita el artículo 125 de la ley 388 de 1997, y luego de ello, se concluye: «de esta forma queda claro que los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores y siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento, serán considerados como créditos de segunda clase, sin atender a si está en presencia o no de proyectos inmobiliarios de vivienda de interés social (vis), pues la norma no hace distinción alguna.
Cualquiera otra circunstancia que devenga de los contratos en mención frente al desconocimiento de esta prerrogativa debe ser definida por el juez ordinario.»
Ya que, en el texto citado anteriormente, no se hace referencia al caso donde el comprador promitente presenta desistimiento con fecha anterior a la fecha en la que se admitió a la constructora al proceso de reorganización. mi pregunta es:
¿en qué clase son considerados los créditos otorgados a la constructora por concepto de compra de vivienda?, ¿en qué clase es considerado el crédito si ya existe una orden de la sic que solicita la devolución del dinero aportado?, ¿se pierde la condición de comprador promitente, aunque la constructora nunca realizó devolución alguna del dinero aportado y por lo tanto nunca hizo efectivo el desistimiento?”
El caso a que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto:
I. Presupuestos para que los valores o créditos por concepto de cuotas que hubieren cancelado los promitentes compradores obtengan el privilegio de ser considerados como créditos de segunda clase.
Al respecto, éste Despacho mediante el Oficio 220- 220-013429 del 29 de enero de 2020, indicó lo siguiente:
“(…)
Prelación legal de los promitentes compradores de vivienda- Sin importar si son o no vivienda de interés social.
El artículo 125 de la Ley 388 de 1997, prescribe:
“(…) Artículo 125. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital Parágrafo 1º. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2,3, 4,5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición.
Parágrafo 2º. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión.
Parágrafo 3º. Los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase, en los términos del artículo 10 del Decreto 2610 de 19791, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento.”
(Negrilla y subrayado fuera de texto).
Prelación Legal del crédito constructor en trámite de reorganización.
Frente a las hipotecas de mayor extensión que se constituyen para garantizar los créditos otorgados por el banco en relación con los créditos de vivienda, tales acreencias serán tenidas como créditos de tercera clase en los términos del artículo 2499 del Código Civil.”
Conforme a lo expuesto, se colige que para que los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, obtengan el privilegio de ser considerados crédito de segunda clase, se deben cumplir las siguientes condiciones:
i) que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y ii) que se tenga certeza de su otorgamiento.
En efecto, el artículo 14 del Decreto 960 de 1970, define el referido “otorgamiento”, en los siguientes términos:
“ARTICULO 14. <RECEPCIÓN, EXTENSIÓN, OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN.
La recepción consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario los interesados; la extensión es la versión escrita de lo declarado; el otorgamiento es el asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extendido; y la autorización es la fe que imprime el Notario a este, en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados.”
(Subraya fuera del texto)
Aunado a lo anterior, ésta Oficina se permite citar el concepto No. 1012 de 20142, proferido por la Superintendencia de Notariado y Registro sobre el asunto:
“Para que un documento se convierta en escritura pública, es fundamental cumplir con unos requisitos formales que conducen a su realización total. En este sentido, legal y doctrinariamente se reconoce un proceso de formación de la escritura púbica, compuesto de varias etapas. La ley colombiana reconoce cuatro: recepción, extensión, otorgamiento y autorización.
Recepción
Se entiende como el momento en el cual el notario recibe la declaración de voluntad de las partes que van a intervenir en el negocio jurídico, constituyéndose así en un deber por parte del notario de escuchar la declaración, teniendo en cuenta que pueden existir casos en los que sea necesario que el otorgante aporte documentos y relate antecedentes. A partir de la etapa de recepción, el notario adquiere la facultad de intérprete, orientada a obtener la verdadera voluntad de las partes.
Extensión
El notario, con base en la manifestación de la voluntad de las partes, elabora y redacta con claridad y precisión el instrumento que debe contener las estipulaciones relativas a los derechos constituidos, transmitidos, modificados o extinguidos, el alcance de ellos y de las obligaciones que los otorgantes asuman. De ser necesario, sirve de asesor jurídico para incluir los requisitos del negocio o acto jurídico que desean celebrar. También puede suceder que los interesados presenten al notario una minuta con el acto que se va a celebrar, la cual debe ser revisada por éste.
Otorgamiento
El proceso de otorgamiento, como ratificación formal del consentimiento, está descrito por el estatuto notarial, entre los artículos 353 al 39. Esta etapa implica la comparecencia e los intervinientes, que deben leer el documento o solicitar al notario que lo lea en voz alta. Por supuesto, con esta lectura se pretende garantizar que los otorgantes conozcan lo que firman, por lo cual en esta etapa pueden aclarar, modificar o corregir lo pertinente hasta estar conformes con el contenido del texto y suscribirlo.
Autorización
Transcurridas las etapas anteriores, el proceso culmina con la autorización de la escritura pública. Es el momento en el que el notario luego de verificar que el documento consigne lo declarado y aprobado por las partes, que cumpla con los requisitos legales necesarios y que se hayan presentado los respectivos comprobantes fiscales, firma en muestra de la fe que le imprime al instrumento.”
De lo expuesto, es posible señalar los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores antes del inicio del proceso de reorganización, se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento.
Sobre los demás aspectos particulares y concretos de su consulta, será el Juez Concursal quien, conforme a sus competencias, analizará las circunstancias fácticas, el soporte probatorio y definirá la prelación legal correspondiente.
Por último, es preciso recordar lo establecido en el Decreto Legislativo 772 de 2020, sobre los mecanismos de protección durante los procesos de reorganización empresarial para los compradores de inmuebles destinados vivienda.
“ARTÍCULO 5. Mecanismos de protección durante los procesos de reorganización empresarial para los compradores de inmuebles destinados vivienda. Los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, que se sometan a un proceso, procedimiento o trámite de los establecidos en la legislación vigente, que tengan como objeto la construcción y venta de inmuebles destinados a vivienda, podrán, sin autorización previa del Juez del Concurso, realizar pagos del crédito hipotecario sobre el cual se constituyó la hipoteca de mayor extensión, directamente, o mediante el pago que realice el adquirente al acreedor hipotecario con la correspondiente subrogación, en la alícuota o proporción que sea aplicable, con el fin de que el acreedor hipotecario levante el gravamen sobre la unidad respectiva y, posteriormente, suscriba la escritura pública de transferencia de dominio de dicha unidad de vivienda a favor del adquirente, siempre y cuando, el adquirente hubiere pagado previamente al deudor la totalidad del precio pactado o se hubiere subrogado en el pago de la alícuota ante el acreedor hipotecario. En todo caso, el deudor deberá informar al Juez del Concurso acerca de las operaciones, dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización, aportando la lista discriminada de los compradores, la identificación de la unidad y el monto pagado, allegando los soportes respectivos.
Las cláusulas del acuerdo de reorganización deberán respetar los compromisos del contrato de promesa de compraventa o del documento contractual relativo al inmueble destinado a vivienda y contener estipulaciones para que, según el avance de obra y demás condiciones propias de cada proyecto, se cumpla con la obligación de transferir los inmuebles a los promitentes compradores y no simplemente la devolución de los anticipos diferidos en el tiempo. En el evento en el que los inmuebles estén gravados con hipoteca de mayor extensión, deberá contener las estipulaciones relativas al proceso para el levantamiento proporcional y la transferencia de los inmuebles a los promitentes compradores.”
La anterior norma, fue reglamentada por el Decreto 1332 de 2020 en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 5. Obligaciones especiales de los deudores cuya actividad es la construcción de inmuebles destinados a vivienda. Con el fin de aplicar lo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020, los deudores cuya actividad es la construcción de inmuebles destinados a vivienda deberán reportar, desde la solicitud de admisión al proceso, la totalidad de los proyectos destinados a vivienda en los que participen y el estado de los mismos; además deberán informar de manera detallada y pormenorizada la identidad de los adquirientes, el estado de las obligaciones con cada uno, relacionando el monto adeudado por estos y valor entregado, la identificación de la unidad de vivienda prometida en venta y la cifra pendiente por pagar al acreedor hipotecario por cada unidad. Sobre estos inmuebles no se decretará medida de embargo, salvo que el Juez del Concurso en uso de sus facultades de dirección del proceso considere lo contrario.
PARÁGRAFO. Los deudores sujetos a un proceso de reorganización iniciado con anterioridad, que cumplan estas características y que hubieren acreditado las condiciones para la aplicación del artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020, deberán reportar la información indicada en el inciso anterior, a más tardar el día anterior a la convocatoria de la audiencia de confirmación del acuerdo.”
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.