OFICIO 220-060402 DEL 05 DE JUNIO DE 2019
REF: REMUNERACIÓN DEL PROMOTOR DESIGNADO DENTRO DE UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL.
Acuso recibo de la consulta sobre la remuneración del promotor designado dentro de un proceso de reorganización empresarial, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el número arriba indicado, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos que se refieren a continuación.
“1.- ¿Al auxiliar de la justicia se le asignan o fijan nuevos honorarios por asistir a la sociedad a la cual representa?
2.- ¿Las funciones del promotor terminan cuando se realiza el acuerdo de reorganización de la concursada, o continúan con las reformas del acuerdo de reorganización?”
En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los intervinientes en los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos a cargo de las mismas estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Respecto del asunto objeto de la consulta es de señalar que la Ley 1116 de 2006, prevé entre las obligaciones del promotor: (i) presentar el proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto1; (ii) fijar un aviso para informar la fecha de inicio del proceso2; (iii) recomendar la permanencia o no de las medidas cautelares practicadas dentro de los procesos de cobro incorporados al proceso de insolvencia3; (iv) revisar el proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto elaborado por el deudor y presentarlo al juez del proceso4; (v) presentar al juez el acuerdo de reorganización aprobado por los acreedores5; y (vi) actuar como liquidador y representante legal de la sociedad si no es presentado o confirmado el acuerdo de reorganización6.
1 Numeral 3 del artículo 18. 2 Numeral 8 del artículo 18. 3 Artículo 20.
4 Artículo 24
5 Artículo 31.
6 Numeral 1 del artículo 37. 7 Artículo 45.
8 Artículo 46.
Además, la Ley determina que el acuerdo de reorganización termina por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el mismo, por incumplimiento no subsanado en audiencia y por la no atención oportuna en el pago de las mesadas pensionales o aportes al sistema de seguridad social y demás gastos de administración7, y que cuando el acreedor o el deudor denuncian el incumplimiento del acuerdo de reorganización o de los gastos de administración, el Juez verificará esa situación y si la encuentra acreditada, requerirá al promotor para que actualice la calificación y graduación de créditos y derechos de voto, gestione las posibles alternativas de solución y presente al juez el resultado de sus diligencias, luego de lo cual se convocará a una audiencia. “Si la situación es resuelta, el Juez del concurso confirmará la alternativa de solución acordada y el promotor deberá cumplir con las formalidades previstas en la presente ley. En caso contrario, el juez del concurso declarará terminado el acuerdo de reorganización y ordenará la apertura del trámite del proceso de liquidación judicial”8.
El artículo 46 de la Ley de Insolvencia antes referido está fundado “(…) sobre la base de la existencia del auxiliar de la justicia durante la ejecución del acuerdo. Al respecto se debe tener en cuenta, como ya se explicó, que la presencia de dicho auxiliar no es forzosa y que, por tanto es posible que se prescinda del mismo en el acuerdo. En este caso la postura que se debe adoptar es la de impartir órdenes al representante legal de la deudora. (…)”
“(…) Verificado el incumplimiento, el juez otorga al promotor o al deudor un término de un mes dentro del cual deben:
a) Actualizar la calificación y graduación de créditos y derechos de voto, lo cual se explica en la medida en que algunas acreencias han podido extinguirse como consecuencia del acuerdo y los votos variaran por efecto de la actualización.
b) Gestionar las posibles alternativas de solución. En este sentido y dependiendo del hecho que dé lugar a la audiencia, el promotor realiza acercamientos entre el deudor y los acreedores insatisfechos, y en general con todos los acreedores, con miras a adoptar las medidas necesarias para superar el incumplimiento, las cuales están dirigidas a reformar el acuerdo.
c) Informar al Juez. Vencido el término mencionado el promotor dará cumplimiento a los literales a y b mencionados e informará al juez acerca de los resultados de su labor”9 (Subrayado fuera del texto).
9 Rodriguez Espitia Juan José, Nuevo Régimen de Insolvencia, Segunda edición, Universidad Externado de Colombia, 2019, Pág. 588
10 Artículo 2.2.2.11.3.8.
11 Artículo 2.2.2.11.3.9 modificado por el artículo 10 del Decreto 991 de 2018.
12 Artículo 2.2.2.11.3.11 modificado por el artículo 12 del Decreto 991 de 2018.
13 Artículo 2.2.2.11.7.1 modificado por el artículo 15 del Decreto 991 de 2018, en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 67 de la Ley 1116 de 2006 y el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010.
De la posición doctrinaria arriba trazada se entiende que las ordenes se le pueden impartir igualmente al representante legal y en ese caso se podría prescindir de la figura del promotor, en todo caso dependerá de la decisión del juez del concurso quien cuenta con completa autonomía para dirigir el curso del proceso.
De otra parte, se advierte que el Decreto 2130 de 2015, en virtud del cual se adicionó el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, prescribe que el juez designará al promotor de la lista de auxiliares de la justicia10, cargo que es de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial, pues si rechaza el nombramiento o no se posesiona dentro del término indicado en la ley será excluido de aquella, a menos que indique que excede el número de procesos en los que puede desempeñarse simultáneamente, se encuentra incurso en conflicto de interés o en cualquier otra situación semejante que le impida aceptar el encargo11, y si renuncia se le releva y excluye de la lista a menos que acredite fuerza mayor o conflicto de interés12.
También establece que el valor total de los honorarios del promotor será fijado por el juez del concurso en la providencia de apertura del proceso, teniendo en cuenta la categoría de la sociedad, el rango por activos y el límite superior en salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en ningún caso el valor total de la remuneración podrá exceder el límites superior señalado para cada categoría ni el “punto dos por ciento (0.2%) del valor de los activos de la empresa insolvente, por cada mes de negociación”, ni hay lugar a su reconocimiento y pago cuando el representante legal desempeñe las funciones de promotor13.
De igual manera prescribe que el valor total de los honorarios del promotor se pagará: el primer pago correspondiente al 20% dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del auto que aceptó la póliza de seguro; el segundo pago por el 40% un mes después de la ejecutoria del auto de aprobación del inventario, reconocimiento de créditos, establecimiento de derechos de voto y fijación de
fecha para la presentación del acuerdo, y el tercer pago equivalente al 40% restante dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del auto de confirmación del acuerdo; pero, si no se confirma el acuerdo de reorganización y el promotor actúa como liquidador en la liquidación por adjudicación, el pago del saldo se hará dentro de los 5 días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia que “apruebe la rendición de cuentas finales de la gestión”.
De estas disposiciones se infiere que la remuneración del promotor se determina a criterio del juez, de acuerdo con las especificidades propias de la sociedad insolvente, dentro de los límites consagrados en la ley y para todo el trámite del proceso, esto es, desde su designación y hasta la confirmación del acuerdo de reorganización o, en su defecto, a la aprobación de la cuenta final de la liquidación por adjudicación.
Ahora bien, aunque las normas en cita no contemplan la remuneración del promotor por su intervención durante la ejecución del acuerdo de reorganización, por ejemplo, ante su incumplimiento y las reformas que se realicen al mismo al tenor del artículo 46 de la Ley 1116 de 2006, esta Oficina considera que no existe impedimento para que el promotor que no tenga la condición de representante legal de la sociedad en ejecución de un acuerdo de reorganización, solicite al juez de la insolvencia el incremento de sus honorarios, siempre y cuando no se superen los límites que imponen la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 2130 de 201514, decisión que corresponde autónomamente el juez dentro del ámbito de sus competencias.
14 En virtud del Decreto 2130 de 2015 se adicionó el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, modificado posteriormente por el Decreto 991 de 2018.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, la Circular Básica Jurídica, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la compilación de jurisprudencia concursal, entre otros.