OFICIO 220-016784 DEL 08 DE MARZO DE 2019

REF: RELACIÓN DE CRÉDITOS CIERTOS Y LITIGIOSOS EN PROCESO DE REORANIZACIÓN

Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a la calificación de créditos en un proceso de Reorganización.

La consulta se formula en los siguientes términos:

“Cuáles son los argumentos de índole legal y jurisprudencial bajo los cuales la superintendencia (SIC) podría pronunciarse para resolver una situación bajo la cual una sociedad reporta dentro del trámite de reorganización un valor de capital adeudado a favor de un acreedor externo y a la par, este acreedor externo adelanta un proceso verbal que pretende la declaración de la parte reconocida en el proceso y algunos otros valores derivados de daños y perjuicios. ¿Los citados valores se convierten totalmente en contingentes o litigiosos? ¿o solamente mantienen tal calidad aquellos valores distintos al capital cuya declaración se pretende en el proceso verbal entendiendo que la sociedad ha reconocido al interior del proceso el valor de capital?

“De otra parte, favor informarme los argumentos de índole legal y jurisprudencial que permiten a la superintendencia resolver acerca de la calidad de un acreedor prendario y en especial los documentos que lo deben soportar cuando dicha garantía está constituida por una fiducia.”

De manera previa se señala que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias administrativas a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, ni sobre asuntos que deba conocer en sede jurisdiccional, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que la jurisprudencia constitucional vertida en la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, advierte que no le es dable a esta Superintendencia como

autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Desde la perspectiva indicada se procederá a efectuar un pronunciamiento general y abstracto sobre las materias consultadas, sin que el mismo pueda condicionar el ejercicio de las facultades jurisdiccionales en el caso concreto.

La cuestión relativa a la graduación y calificación de créditos en el proceso de Reorganización ordenado por la Ley 1116 de 2006, ha sido objeto de estudio por parte de este Despacho, según se aprecia en los apartes que se transcriben a continuación:

1. “c.- Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el empresario tiene la obligación de presentar al promotor un proyecto de calificación y graduación de créditos, en el cual deberán relacionarse, sin excepción alguna, todos los créditos a cargo del deudor causados antes del inicio del proceso de reorganización, salvo los excluidos por mandato legal, precisando quienes son los acreedores titulares de los mismos, la cuantía reclamada por concepto de capital, tales obligaciones deben clasificadas en las clases y grados dispuestos por el Código Civil para la prelación de créditos.

“En cuanto los intereses cuyo reconocimiento soliciten los acreedores, se advierte que los mismos deberán incluirse en el proyecto de calificación en un acápite aparte, con el fin de que los mismos sean atendidos, una vez cancelados los demás créditos calificados (artículo 69 de la Ley 1116 ya citada).

“d.- Por su parte, el inciso segundo del artículo 24 de la referida ley, preceptúa que los derechos de votos, y solo para estos efectos, serán calculados, a razón de un voto por cada peso del valor de su acreencia cierta, sea o no exigible, sin incluir intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, salvo aquellas provenientes de un acto administrativo en firme, adicionándoles para su actualización la variación en el índice mensual de precios al consumidor certificado por el DANE, durante el período comprendido entre la fecha de vencimiento de la obligación y la fecha de corte de la calificación y graduación de créditos.

“En el caso de las obligaciones pagadas en varios contados o instalamentos, serán actualizadas en forma separada. Del estudio de la mencionada disposición legal, se concluye que el proyecto de determinación de derechos de voto tiene por objeto establecer la relación de poder de todos y cada uno de los acreedores dentro del acuerdo de

reorganización empresarial que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y aquellos.

“e.- Los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos de previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, el deudor constituirá una reserva contable para atender su pago (inciso segundo, artículo 25 de la Ley 1116 de 2006).

“Dichos créditos a pesar de su carácter de tal, deben ser incluidos en el proyecto de calificación y graduación de créditos en un ítem separado, a efectos de que, de una parte, en el aludido proyecto, se advierta al deudor la constitución de una reserva para atender los mismos una vez se hagan exigibles, y de otra, se tengan en cuenta en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre las partes.

“Ahora bien, tales obligaciones mientras no sean ciertas, no se pueden calificar y graduar por falta de certeza, y por ende, incluir dentro del proyecto de determinación de derechos de voto y acreencias, el cual tiene por objeto, se repite, establecer el poder decisorio de todos y cada uno de los acreedores dentro del acuerdo.

“f.- Al tenor de lo previsto en el artículo en el artículo 20 ibídem, a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse al juez del concurso para ser incorporados y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de la calificación y graduación de créditos.

“Como se puede apreciar, en virtud al carácter judicial del mecanismo y al fuero de atracción, el legislador dispuso que los procesos ejecutivos iniciados antes de comenzar el proceso de reorganización sean remitidos al juez del concurso, a fin de que los mismos sean incorporados a dicho trámite y considere las excepciones de mérito pendientes de decisión como objeciones.

“Luego, en estas condiciones los créditos que se cobraban dentro de los procesos ejecutivos, deben ser incorporados, calificados y graduados, siempre y cuando su remisión se lleve a cabo antes del traslado de créditos, con el fin de permitir que las excepciones de mérito sean tratadas como objeciones, pues, de lo contrario se estaría ante un crédito extemporáneo, salvo que el deudor lo hubiere relacionado.1

1 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-118112 Del 28 de Septiembre de 2009

2. “i) El artículo 25 ibídem, prevé que Los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo.

“En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago. Los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por motivo de obligaciones objeto del proceso de reorganización, no constituyen gastos de administración y serán pagados en los términos previstos en el mismo para los de su misma clase y prelación legal.

“En el evento de estar cancelados los de su categoría, procederá su pago, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo.

“ii) Lo anterior significa, que los créditos litigiosos y condicionales mientras no sean ciertos no podrán graduarse por falta de certeza, y una vez la obtengan deberán ubicarse dentro de las cinco clase previstas en el Código Civil y serán calificadas y graduadas por el juez del concurso. V. Gr., una obligación litigiosa laboral será de primera clase una vez la sentencia que reconozca la obligación al trabajador esté ejecutoriada y su pago se hará en las mismas condiciones establecidas en el acuerdo para los demás acreedores de su clase, en consonancia con la igualdad y respeto de la preferencia, sin que pueda pretenderse un pago inmediato o distinto si a la fecha de la sentencia el mismo no se ha producido para las restantes acreencias de la misma categoría.

“Igualmente, debe tenerse en cuenta que la aludida disposición consagra una regla útil para el proceso, según la cual las decisiones judiciales proferidas con posterioridad a la firma del acuerdo, y que tengan como causa obligaciones anteriores, no tienen la condición de gastos de administración, y en tal virtud no podrán pagarse en la forma prevista en el artículo 71 op. cit., quedando sujeta por consiguiente serán pagos en los términos previstos en el susodicho acuerdo para los de su misma clase y prelación legal, salvo que ya se hubieren cancelado los de su misma categoría, en cuyo caso su pago deberá hacerse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del correspondiente fallo.

“iii) De otra parte, es de advertir que al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 ejusdem, a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor.

“Así los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales será tramitadas como objeciones, para efectos de la calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.”2

2 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-115759 Del 19 de Agosto de 2013

3. “En primer lugar se tiene que el proceso de reorganización de las sociedades cualquiera sea el tipo, se surte conforme a las disposiciones de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, la cual establece entre otros, que con la solicitud de admisión al proceso de reorganización, el deudor debe allegar un estado de inventario de activos y pasivos con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, el proyecto de calificación y graduación de acreencias y el proyecto de determinación de derechos de voto; en

el cual se deben relacionar incluso los créditos de carácter litigioso de cualquier naturaleza que le hubieran sido notificados al deudor, y que el promotor designado debe elaborar el proyecto de graduación y calificación de créditos y derechos de voto, incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte presentada con la solicitud de admisión al proceso y la fecha de inicio del proceso, teniendo en cuenta las causas de preferencia consagradas en los artículos 2493 y siguientes del Código Civil…

“Al mismo efecto dispone que los acreedores cuyas obligaciones no sean relacionadas en el inventario de acreencias ni en el proyecto de graduación y calificación de créditos y derechos de voto, podrán formular objeciones a los mismos para que se realice su inclusión, pues de no hacerse así “sólo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido este, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización”.

“Por su parte establece que “los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo.

“En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago. Los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por motivo de obligaciones objeto del proceso de

reorganización, no constituyen gastos de administración y serán pagados en los términos previstos en el mismo para los de su misma clase y prelación legal. En el evento de estar cancelados los de su categoría, procederá su pago, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo”.

“De las disposiciones citadas se desprende que las condenas contra el deudor, derivadas de las obligaciones litigiosas incluidas dentro del proceso de reorganización y proferidas con posterioridad a la firma del acuerdo, quedan sujetas a lo estipulado en el mismo y se pagan en la clase o categoría que corresponda de acuerdo a su naturaleza.

“A ese respecto, este Despacho mediante el Oficio 220-152262 del 3 de octubre de 2018, manifestó: “Prescribe el artículo 25 de la ley 1116 de 200, lo siguiente: (…) Del precepto invocado, se desprenden varias consecuencias para los acreedores en torno al pago de los créditos litigiosos y acreencias condicionales, los que deberán hacer reconocer dentro de las etapas de contradicción previstas en la ley, en caso de que no hayan sido incluidos por el representante legal o por el promotor, conforme lo previsto en los artículos 29 y 30 de la Ley 1116 de 2006.

“Una vez hecho el reconocimiento de este tipo de acreencias dentro de la calificación y graduación de créditos, quedarán sujetas a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal y en el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago.

“Las sentencias o fallos debidamente ejecutoriados de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por obligaciones causada con anterioridad a la apertura del trámite de reorganización, no constituyen gastos de administración y por tanto, serán pagados en los términos previstos en el acuerdo de reorganización.

“El pago de los fallo o sentencias debidamente ejecutoriadas, se pagarán dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo, si estuviere cancelado los créditos conforme a su categoría o prelación legal. Aunado a lo anterior, el artículo 26 de la Ley 1116 de 2006 prescribe:

“(…) Ciertamente, a la luz de esta disposición, puede colegirse que los acreedores con créditos litigiosos y las acreencias condicionales, que no hayan ejercido sus cargas procesales a la luz del mandato referido, no podrán acogerse a la prerrogativa de pago señalada; tan solo podrán hacer efectivos sus créditos persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido este, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización”.3

3 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-177530 del 29 de noviembre de 2018

En el contexto de los lineamientos transcritos, se procede a dar respuesta a la primera parte de la consulta, en los siguientes términos:

1. El proceso de Reorganización regido por la Ley 1116 de 2006, prevé que con la solicitud de admisión, el deudor debe allegar un estado de inventario de activos y pasivos con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, el proyecto de calificación y graduación de acreencias y el proyecto de determinación de derechos de voto; se deben relacionar incluso los créditos de carácter litigioso de cualquier naturaleza que le hubieran sido notificados al deudor.

El promotor designado debe elaborar el proyecto de graduación y calificación de créditos y derechos de voto, con base en el cual se habrá de definir la negociación y celebración del acuerdo de reorganización.

Los acreedores cuyas obligaciones no sean relacionadas en el inventario de acreencias ni en el proyecto de graduación y calificación de créditos y derechos de voto, o inclusive aquellos que hubieren sido relacionados, podrán formular objeciones a los mismos para que se realice su inclusión o ajuste según corresponda.

En consecuencia, si una sociedad ha registrado en la solicitud de admisión al proceso de reorganización una acreencia cierta y esta es efectivamente graduada y calificada por el Promotor, corresponderá al respectivo acreedor concurrir al proceso a efectos de manifestar las objeciones pertinentes, en el momento oportuno,4 so pretexto de asumir los efectos jurídicos pertinentes.

La providencia que apruebe la graduación y calificación de créditos, una vez en firme, extingue cualquier discusión sobre la obligación cierta, durante el proceso de reorganización.

2. De igual manera, corresponde al empresario insolvente, registrar en el momento de la admisión al proceso de reorganización, la relación de créditos litigiosos y al Promotor incluirlos para que sean pagados en los términos señalados en el acuerdo.

En tales condiciones, tanto las acreencias ciertas como los créditos litigiosos no incluidos en el acuerdo, que no hayan sido oportunamente objetados, quedarán postergados y solo podrán hacerse efectivos persiguiendo los bienes que queden una vez cumplido el acuerdo, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el mismo.

Con respecto a la segunda parte de la consulta, relacionada con el reconocimiento de acreedor prendario y la garantía constituida bajo la figura de una fiducia, se observa en la estructuración de la pregunta que corresponde a una petición abierta indeterminada y genérica, relacionada con todos los aspectos atinentes a la ley de garantías mobiliarias y a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.

Por tal motivo, se estima suficiente informar que en el Oficio No. 220- 084463 del 01 de junio de 2018, originario de este Despacho, se desarrolló en extenso el asunto preguntado5, razón por la cual se sugiere su consulta a través de la página Web de esta Superintendencia.

Adicionalmente, pueden ser revisados en la página Web, los pronunciamientos de la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia sobre garantías mobiliarias, garantías prendarias, fiducia en garantía, en el vínculo de jurisprudencia y jurisprudencia concursal.

Se encuentra así mismo a disposición de los usuarios en la misma página Web, la Cartilla de Garantías Mobiliarias y la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia.

En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015.

4 Artículo 29 de la Ley 1116 de 2006. 5https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-084463.pdf

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