SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-116897 DEL 16 DE JULIO DE 2020
ASUNTO: REGLAMENTACIÓN DESIGNACIÓN DEL LIQUIDADOR. LEY 1429 DE 2010 Y LEY 1727 DEL 11 DE JULIO DE 2014 – OPCIONES LEGALES DE REUNIONES DE ASAMBLEA CON FUNDAMENTO EN LA DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL.
Me refiero a la comunicación de la referencia, mediante la cual junto con la solicitud de una copia del oficio proferido en respuesta del radicado número 2017-01-315237, la que fue atendida mediante oficio 220-094292 del 12 de junio de 2020, pone de presente la situación jurídica de una sociedad y formula algunas inquietudes que se concretan en los siguientes términos:
Pregunta si desde su respuesta del 2017 ya hay reglamentación para que Supersociedades pueda nombrar un liquidador, ya que no hay representante legal ni suplente desde el 2014 y por ser la asamblea x derecho propio presencial y no haber vuelos hasta septiembre no podrá estar presente.
Agrega que no se puede solicitar una asamblea extraordinaria por no haber representación para hacerla y si se hiciere la asamblea ordinaria o extraordinaria en forma virtual, el artículo 21 de la ley 222 de 1995 requiere que el representante legal firme el acta y ambos fallecieron en el 2014.
Así mismo, que los decretos 398, 434, 637 y 678 del 2020 no dejan opciones ni las leyes vigentes permiten una solución, pues solo permiten reuniones validas si hay un representante legal – que no lo hay, aunque fue suplente en hace 30 años y parece ser el único interesado en salvar lo que no ha sido invadido de los terrenos de la sociedad. Por eso quiere poder ser nombrado liquidador bajo cualquier medio que se legal.
Y por último señala: ¿podrá Supersociedades dar autorización para efectuar la asamblea por derecho propio en forma mixta (o sea presencial y virtual) para este año por no haber vuelos disponibles? nosotros ya efectuamos una asamblea x derecho propio el 1 de abril de este año en forma mixta pero la cámara dice que no es válida por la fecha y por no ser solo presencial, ¿qué opciones quedan?
Al respecto se advierte que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales.
Por lo anterior y con el propósito de resolver las inquietudes planteadas, es del caso manifestar lo siguiente:
l. La reglamentación para efectuar la designación del liquidador, en los eventos previstos en los artículos 24, 27 y 50 parágrafo 1o de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 31 numeral 1o de la ley 1727 de 2014, fue proferida por el gobierno nacional mediante el Decreto 065 del 20 de enero de 2020, por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, en diversas materias relativas a los procesos concursales, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:
“Artículo 44. Adiciónese la Sección 13 al Capítulo 11 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único 1074 de 2015, que quedará así:
SECCIÓN 13 DESIGNACIÓN DEL LIQUIDADOR EN LIQUIDACIONES VOLUNTARIAS Y POR
CAUSA LEGAL
Artículo 2.2.2.11.13.1 Ámbito de aplicación. La reglamentación prevista en esta sección es aplicable a los siguientes casos:
1. A la designación del liquidador de sociedades sometidas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, en los supuestos de liquidación privada previstos en el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010.
2. A la designación del liquidador cuando proceda la adjudicación adicional de activos, si se configuran los supuestos del artículo 27 de la Ley 1429 de 2010; y
3. A la designación del liquidador de sociedades que, según el artículo 50 de la Ley 1429 de 2010, en concordancia con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1727 de 2014, queden incursas en disolución y liquidación por depuración del Registro Único Empresarial o aquellas que se presuman como no operativas, según lo consagrado en el artículo 144 de la Ley 1955 de 2019 y demás normas concordantes aplicables.
Artículo 2.2.2.11.13.2. Sujetos legitimados. La solicitud de nombramiento del liquidador en el supuesto señalado en el numeral 1 del artículo 2.2.2.11.13.1 del presente decreto, deberá ser presentada personalmente por escrito, por cualquier asociado o por su apoderado, aun cuando en los estatutos sociales se hubiere pactado una cláusula compromisoria. En el escrito de solicitud se deberá afirmar
bajo la gravedad de juramento y acreditar que se han agotado todos los medios estatutarios y legales para el nombramiento del liquidador y, que, pese a ello, no ha sido posible su designación.
Para el caso establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.2.11.13.1 del presente decreto, la solicitud la podrán presentar además de los asociados, los acreedores externos relacionados en el inventario del patrimonio social, atendiendo los supuestos y requisitos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1429 de 2010.
En el caso descrito en el numeral 3 del artículo 2.2.2.11.13.1 del presente decreto, el liquidador de la sociedad será el representante legal, en los términos del artículo 227 del Código de Comercio. En caso de ausencia del representante legal y de que este no haya sido designado por el órgano competente de la sociedad, aún a pesar de haberse surtido el trámite correspondiente, la designación del liquidador será
procedente a petición de cualquier persona que demuestre interés legítimo, entre otros, el administrador de la sociedad involucrada en el proceso liquidatorio, los socios o accionistas de la misma, los acreedores sociales y cualquier autoridad pública interesada en que se adelante la liquidación.
Artículo 2.2.2.11.13.3. Documentos requeridos para la solicitud. A la solicitud deberán acompañarse los siguientes documentos:
1. Para el evento descrito en el numeral 1 del artículo 2.2.2.11.13.1 del presente decreto:
1.1. Documento contentivo de los estatutos sociales vigentes.
1.2. Constancia de las convocatorias para la reunión del máximo órgano social, en las que se pretendía designar al liquidador.
1.3. Copia del acta del máximo órgano social, en la cual consten las deliberaciones sobre la designación del liquidador o de la fallida reunión. 2. Para el evento descrito en el numeral 2 del artículo 2.2.2.11.13.1 del presente decreto:
2.1. Copia de la cuenta final de la liquidación en la que conste la fecha de su aprobación por el órgano social competente.
2.2. Documento en el que conste la justificación del liquidador anterior para no adelantar la adjudicación adicional, en caso de que la solicitud se eleve bajo este supuesto.
2.3. Inventario del patrimonio social aprobado presentado por el liquidador anterior.
2.4. Documento contentivo de la relación de los nuevos bienes que aparezcan después del cierre de la liquidación o de aquellos dejados de adjudicar por el liquidador y que estén debidamente inventariados.
2.5. Prueba sumaria que acredite la propiedad de la sociedad sobre los bienes descritos en el numeral anterior.
2.6. Documento en el que obren las direcciones de notificación de los asociados y, en caso de tenerla, del liquidador anterior.
3. Para el evento descrito en el numeral 3 del artículo 2.2.2.11.13.1 del presente decreto, solamente se requerirá prueba sumaria del interés legítimo del solicitante.
Parágrafo 1°. Los anteriores documentos se pondrán a disposición del liquidador designado y se tendrán en cuenta, sin perjuicio de todos los demás que, a juicio de la Superintendencia de Sociedades, se requieran en cada caso particular a fin de efectuar la evaluación de la solicitud formulada y corroborar que se cumplan los presupuestos legales.
Parágrafo 2°. Cuando el solicitante no pueda adjuntar alguno de los documentos mencionados, deberá expresar las razones que le asisten para ello, lo cual será evaluado por la Superintendencia de Sociedades atendiendo las condiciones de cada caso en particular.
Artículo 2.2.2.11.13.4. Trámite. En el evento descrito en el numeral 1. del artículo 2.2.2.11.13.1 del presente decreto, del escrito contentivo de la solicitud se dará traslado a la sociedad respectiva por el término de quince (15) días a fin de que se pronuncie o controvierta los hechos en los que se fundamenta la solicitud. Vencido este término, si la sociedad manifiesta su conformidad con la solicitud de nombramiento, la Superintendencia de Sociedades procederá a nombrar al liquidador siguiendo los parámetros establecidos en el parágrafo de este artículo. En caso contrario o cuando no haya pronunciamiento, se dará inicio a la investigación, de acuerdo con el procedimiento administrativo aplicable que se encuentre vigente.
Parágrafo. En los eventos descritos en los numerales 2 y 3 del artículo 2.2.2.11.13.1 del presente decreto, una vez acreditados los supuestos establecidos en la norma aplicable al caso respectivo, la Superintendencia de Sociedades, atendiendo los criterios establecidos en la Sección 3 del Capítulo del Título 2 Parte 2 Libro 2, una vez surtido el procedimiento pertinente ante el Comité de Selección de Especialistas, se designará al liquidador de la lista de auxiliares de la justicia de la Entidad y se ordenará la inscripción en el registro mercantil, decisión contra la cual procederá el recurso de reposición.
Artículo 2.2.2.11.13.5. Honorarios.
En los eventos descritos en los numerales 1 y 3 del artículo 2.2.2.11.13.1 del presente decreto, en el acto administrativo en el cual se nombre al liquidador, se debe indicar que los honorarios del mismo deberán ser fijados por la asamblea de accionistas o junta de socios.
…”.
ll. En lo que corresponde a las opciones legales para la realización de reuniones del máximo órgano social, previstas para la emergencia sanitaria que dio lugar al aislamiento preventivo obligatorio, se informa que son las señaladas en las siguientes disposiciones legales:
a. Regulación de reuniones presenciales:
1. Decreto Número de 434 del 20 de marzo de 2020: Por el cual se establecen plazos especiales para la renovación de la matrícula mercantil, el RUNEOL y los demás registros que integran el Registro Único Empresarial y Social RUES, así como para las reuniones ordinarias de las asambleas y demás cuerpos colegiados, para mitigar los efectos económicos del nuevo coronavirus COVID-19 en el territorio nacional, el cual en su artículo 5 establece lo siguiente:
“Artículo 5. Reuniones ordinarias de asamblea. Las reuniones ordinarias de asamblea correspondientes al ejercicio del año 2019 de que trata el artículo 422 del Código de Comercio, podrán efectuarse hasta dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional. Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el día hábil siguiente al mes de que trata el inciso anterior, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione· la administración de la sociedad. Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión.”.
2. La Circular 100-000004 del 24 de marzo de 2020, emanada de la Superintendencia de Sociedades, dispone que en los casos en que fue realizada la Convocatoria, pero se pretende hacer uso del plazo señalado en el Decreto 434 de 2020, las sociedades podrán en todo caso decidir aplazar la fecha de la reunión ordinaria y realizarla acogiéndose a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 434 de 2020. En ese sentido, deberán enviar una comunicación a los socios informando que la reunión se va a aplazar y se han acogido al nuevo plazo, haciéndolo por el mismo medio que utilizaron para la convocatoria. Para los casos en los cuales los supervisados se hayan acogido a lo previsto en el Decreto 434 de 2020, se deberá convocar a la reunión una vez superada la situación de emergencia sanitaria y permitir el ejercicio del derecho de inspección correspondiente.
b. Regulación de las reuniones no presenciales:
1. Ley 222 de 1995. Artículo 19- modificado por el artículo 148 del Decreto 019 de 2012.
Reuniones no presenciales:
“Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado. (…)”
2. Decreto 398 del 13 de marzo de 2020. Por el cual se adiciona el capítulo 16 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015:
“Artículo 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «todos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente.
El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.
Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012. Parágrafo. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.»”
3. Circular Externa 100-00002 del 17de marzo de 2020, por la cual en desarrollo del citado Decreto 398 de 2020, la Superintendencia de Sociedades imparte algunas Instrucciones y recomendaciones a los supervisados a propósito de las reuniones no presenciales en la que señala lo siguiente:
1. A efectos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, se entenderá que la expresión, «todos los socios o miembros» allí contenida, hace referencia a aquellos socios o miembros de la Junta Directiva que participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes
necesarios para deliberar según lo determine la ley o los estatutos, por lo cual, conforme a la normatividad vigente, en este tipo de reuniones no es necesaria la participación de todos los socios o miembros de la Junta Directiva;
2. Se deberá dar aplicación a las reglas en materia de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la ley o los estatutos;
3. Existe la posibilidad de adelantar reuniones mixtas, conforme se determine en la convocatoria, esto es, aquellas en las que algunos de sus participantes asistan físicamente (presencialmente) y otros virtualmente (no presencialmente);
4. La convocatoria a las reuniones no presenciales o mixtas deberá señalar los medios tecnológicos que serán utilizados y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios, sus apoderados o los miembros de la Junta Directiva para la participación virtual, sin perjuicio de las instrucciones necesarias para quienes asistan físicamente en caso de que la reunión sea mixta;
5. Para la realización de este tipo de reuniones, el representante legal deberá verificar la identidad de las personas que asistan virtualmente, con el propósito de garantizar que, en efecto, se trate de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva, según el caso, y
6. Adicionalmente, el representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum que sea requerido para el inicio de la reunión, y que el mismo se mantenga durante su desarrollo y hasta su culminación.
Del compendio de normas y directrices transcritas, se infiere con toda claridad la respuesta al segundo interrogante, en cuanto que no es posible prescindir de la convocatoria, por el medio y con la misma antelación legal prevista en el contrato social o en su defecto en la ley.
Sin embargo, frente a la hipótesis planteada en la que el representante legal que sobrevivió en la sociedad, no adoptó las medidas pertinentes para convocar en forma oportuna a la asamblea con el fin de considerar la designación del reemplazo del representante legal principal y/o del suplente fallecidos, y así evitar que la sociedad quedara acéfala, la opción legal podría ser la de reunirse por derecho propio, en los términos del artículo 5 del Decreto 434 de 2020 el primer día hábil siguiente del mes al que finalice la emergencia sanitaria, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad.
En los anteriores términos se han resuelto las inquietudes propuestas, pero se advierte que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.