OFICIO 220-113074 DEL 18 DE OCTUBRE DE 2019
REFERENCIA: RADICACIÓN 2019-01-335662 DEL 13/09/2019
ASUNTO: LOS VALORES QUE POR CONCEPTO DE CUOTAS DE VIVIENDA QUE HUBIEREN CANCELADO LOS PROMITENTES COMPRADORES DE VIVIENDA, SE TENDRÁN COMO CRÉDITOS PRIVILEGIADOS DE SEGUNDA CLASE.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a un crédito de bien inmueble destinado a vivienda, constituido en la segundada clase de los procesos concursales y otros aspectos inherentes con este aspecto, inquietudes que se resolverán en el orden propuesto.
Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver la consulta en el siguiente escenario:
i. “(…) Cuando se entiende que un inmueble está destinado a vivienda en los términos de la segunda clase.”
En primer lugar, esta Oficina se permitirá citar el antecedente normativo que ha regulado lo concerniente a los tipos de bienes inmuebles que estarían amparados por la preferencia y el privilegio1 para el pago en los términos de la segunda clase de créditos conforme al numeral 3° del artículo 2497 del Código Civil2, así: _____________________________
1 Art. 2493. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera.
Art. 2494.Gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase.
2 Art 2497. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:
1.° El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.
Inicialmente Ley 66 de 1968, (diciembre 26), “Por la cual se regulan las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas y se determina su inspección y vigilancia”, modificada por el artículo 2° del Decreto 2610 de 19793, prescribió en torno a las actividades de vivienda o para la construcción de las mismas, lo siguiente:
“(…) Artículo 2o. El artículo 2o de la Ley 66 de 1968 quedará así: Entiéndase por actividad de enajenación de inmuebles:
1o La transferencia del dominio a título oneroso de la unidad resultante de toda la división material de predios.
2o La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la adecuación de terrenos para la construcción de vivienda
3o La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la edificación o construcción de viviendas en unidades independientes o por el sistema de propiedad horizontal
4o La transferencia del dominio a título oneroso de viviendas en unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal
5o La celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda.
Parágrafo. La actividad de enajenación de inmuebles a que se refiere el siguiente artículo se entiende desarrollada cuando las unidades habitacionales proyectadas o autorizadas por las autoridades metropolitanas distritales o municipales, sean cinco (5) o más.”
Así mismo el artículo 10, del Decreto 2610 de 1979, modificó el artículo 21 de la Ley 66 de 1968, el cual quedó así:
“(…) En los casos de liquidación, las cuotas que hallan pagado los
prominentes compradores o afiliados tendrán el carácter de crédito
privilegiado de segunda clase en los términos del numeral 3o del artículo 2497
del Código Civil siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente
celebrada y el Superintendente o su Agente Liquidador tenga certeza de la fecha
de su otorgamiento.” (Negrilla fuera de texto).
2.° El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Se presume que son de la propiedad del deudor, los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.
3.° El acreedor prendario sobre la prenda.
3 Declarado exequible Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sentencia 829 de 1981
Posteriormente, el Decreto 2610 de 1979 (octubre 26) “por el cual se reforma la Ley 66 de 1968”, en el artículo 10 dispuso:
Finalmente, la Ley 388 de 1997 (julio 18) “Por la cual se modifican la Ley 9a de 1989 y la Ley 3a de 1991 y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 125, reguló lo siguiente:
“(…) Artículo 125. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.
Parágrafo 1o. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2,3, 4,5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición. Parágrafo 2o. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión.
Parágrafo 3o. Los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase, en los términos del artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento.”(Negrilla y subraya fuera de texto).
Conforme a lo previsto por el parágrafo 3° del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, lo que se encuentra cobijado con el privilegio para el pago de los créditos de segunda clase, son los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, de bienes destinados a vivienda, siempre y cuando la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento.
ii. “(…) Cuando se entiende que se está en presencia de un constructor o comercializador de vivienda para efectos de que las cuotas que han pagado los promitentes compradores de bienes de inmuebles se califiquen y gradúen como créditos de segunda clase?”
Se entiende que los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, de bienes destinados a vivienda, adquiridos de personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, en los términos del artículo 125 de la Ley 388 de 1997 en concordancia con lo previsto por los artículos 1° y 2° ss
del Decreto 2610 de 1979, se entiende que son créditos de segunda clase, conforme a la regulación anteriormente se precisa.
iii. “(…) Para que las cuotas que han pagado los promitentes compradores de bienes inmuebles se califiquen y gradúen como créditos de segunda clase deben concurrir dos requisitos o solo uno de ellos: ¿el inmueble esté destinado a vivienda y/o el proceso concursal lo afronte un constructor o comercializador de vivienda? ¿ambos? ¿uno solo?.”
Para que los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, de bienes destinados a vivienda, adquiridos de personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, sean calificados como se segunda clase, no se requiere que dichas personas se encuentren en procesos concursales, pues tal prerrogativa opera sin estar supeditados a este ase procesal indicado.
Ahora bien, en Oficio S220-21234 “Ref: Créditos derivados de cuotas canceladas por prometientes compradores frente a la prelación legal de créditos”, esta Oficina abordó este aspecto desde la siguiente concepción jurídica, lo cual permite dar claridad a los aspectos puntuales de la presente inquietud así:
“(…) se establece en el Parágrafo Tercero del artículo 125 en cita, que los valores o créditos que los promitentes compradores de inmuebles hubieren entregado al concursado a título de cancelación de cuotas del precio del inmueble, se deben tener dentro del respectivo trámite concursal como créditos de la segunda clase, «en los términos del artículo 10 del Decreto 2610 de 1.979, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento».
Como quiera que se hace remisión al artículo 10 del Decreto 2610 de 1.979, es preciso acudir a su texto, en cuya lectura se encuentra que allí se cataloga a dichos créditos como «privilegiados de segunda clase en los términos del numeral 3o. del artículo 2497 del Código Civil…», lo que significa que el crédito del promitente comprador se equipara al que tiene el acreedor prendario sobre la prenda.
Ahora bien, establecidas la clase de crédito y su causa, es oportuno observar que tal consideración de dicho crédito (el correspondiente a las sumas canceladas por el promitente comprador del inmueble por concepto de cuota o cuotas del precio del mismo) está supeditada al cumplimiento de las siguientes dos condiciones: por una parte, la celebración en forma válida del contrato de promesa de compraventa del inmueble que da origen al pago de las cuotas, y por la otra, que a juicio del rector del trámite concursal haya certeza del otorgamiento de la promesa de compra venta. Lo anterior se traduce en la práctica en la necesidad para el acreedor (promitente comprador) de que conjuntamente con la prueba siquiera sumaria del pago de la cuota o cuotas que
pretenda hacer valer dentro del trámite concursal, aporte de la promesa del contrato de compraventa.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
De esta forma, queda claro cuáles son los dos requisitos que deben concurrir para que sea reconocidos los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, como créditos de segunda clase, conforme al orden de prelación de los mismos a tono con lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 2497 del Código Civil, lo cual, si ben el concepto citado hace mención a los procesos concursales, los supuestos facticos de la norma, siguen siendo los mismos, a la luz de lo previsto por el parágrafo 3 del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, arriba indicado.
iv. “(…) Cuando se entiende que un crédito está amparado por negocios fiduciarios con fines de garantía para que acceda a que se califique gradué como un crédito de tercera clase en los términos del auto que reseñe al inicio de este escrito?”
Se debe entender, que un crédito amparado por negocios fiduciarios con fines de garantía y para que acceda a que se califique y se gradué como un crédito de segunda o de tercera clase, se atenderá a la naturaleza de los bienes fideicomitidos (Bienes muebles o bienes inmuebles según el caso), conforme lo prescrito por el artículo 50 numeral 7, inciso 3 de la ley 1116 de 2006, así:
“(…) Artículo 50. Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce:
“(…) 7. La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo.
“(…) Los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo serán tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomisitos.” (Subraya fuera de texto).
v. “(…) Cuando se aplica el artículo 51 de la ley 1116 de 2006 y en qué tipo de procesos concursales?
El artículo 51 de la ley 1116 de 2006, se aplica cuando existan promitentes compradores de bienes inmuebles destinados a vivienda, a efectos de agotar el
procedimiento de venta al permitir tal disposición el otorgamiento de la escritura pública correspondientes, lo cual se puede realizar dentro de los procesos de liquidación por adjudicación o de liquidación judicial.
vi. “(…) Cuando se está en presencia de la categoría de proveedores de materias primas o insumos necesarios para la preproducción o transformación de bienes o para la prestación servicios?
El Artículo 124, de la Ley 1116 de 2006, prescribió “Adiciones, derogatorias y remisiones. Adiciónese el siguiente numeral al artículo 2502 del Código Civil Colombiano:
«7. Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios».
A este propósito, baste para ello sugerir la consulta del Oficio 220-014111 del 18 de febrero de 2015, con el cual esta Oficina, abordó el tema y señaló algunos parámetros para entender mejor lo que debe considerarse como proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios, que les permite ser calificados y graduados dentro de los créditos de cuarta clase, en orden a ello, se citaran algunos apartes así:
“(…) No ajeno a la temática anterior, puede decirse que todo aquello que se utiliza en el proceso productivo para la elaboración de un bien o servicio, se refiere a materias primas o insumos que se utilizan para la producción, transformación de bienes o para la prestación de un servicio por la sociedad y quienes los suministren se encuentra dentro de la preferencia legal anotada. Adicionalmente, en todo ese proceso económico indicado se generan unos gastos inherentes precisamente con esas funciones que tienen que ver con el giro ordinario o actividad principal que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad.
Dentro de esa lógica jurídica, económica y financiera anotada, en donde puede verse con mayor detalle y precisión los costos relativos con el objeto social de una sociedad, específicamente con el giro ordinario, es en el estado de resultados, conforme lo prescrito en el artículo 117 del Decreto 2649 de 1993.
Consecuente con lo expuesto, y sin mayores esfuerzos interpretativos, “los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios” son los acreedores que tienen que ver directamente con los costos de ventas y gastos operacionales del estado de resultado o pérdidas y ganancias, independientemente de si la sociedad tiene objeto único o múltiple o ilimitado y lícito, será entonces en cada caso, responsabilidad de los administradores los que conforme a esos costos y gastos registrados en el estado de pérdidas y
ganancias, según el sector económico donde se desempeñen, quienes tendrán inicialmente en la solicitud de reorganización, registrar en la calificación y graduación, los créditos correspondientes a cuarta clase, conforme a lo previsto en el numeral 7° del artículo 13 de la Ley 1116 de 2006.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.
Cordialmente,
MANUELITA BONILLA ROJAS Jefe Oficina Asesora Jurídica TRD: jurídica/G2134