OFICIO 220-204344 DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 2017. Superintendencia de Sociedades
Ref: OPONIBILIDAD DEL ART. 17 LEY 1116 DE 2006, A LOS ACREEDORES EN UN PROCESO DE REORGANIZACION.
Aviso recibo de su escrito radicado bajo No 2017-01-418097 08/08/2017, mediante el cual formula consulta en los siguientes términos:
(…)
“La ley 1116 de 2006, mediante la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en Colombia, no especifica detalle alguno respecto de cómo el deudor de un crédito debe notificar al acreedor la solicitud de admisión a un proceso de reorganización. En este sentido, se han presentado comunicaciones firmadas por el cliente en donde éste informa que ha radicado la solicitud y solicita le sean aplicados los beneficios del artículo 17 de la norma en comento, sin adjuntar ningún otro documento o prueba.
“La Superintendencia de Sociedades, con la sola radicación de la solicitud, ha adoptado la práctica de expedirle al cliente un oficio mediante el cual se da fe de tal radicación y, entre otras, le reiteran su deber de notificar a los acreedores, junto con las limitaciones y beneficios que le da la norma. Por lo anterior, algunos acreedores actualmente están exigiendo a los deudores que, además de la comunicación, adjunten copia de este oficio o copia de la solicitud misma.
“Frente a esta práctica, me permito solicitar se me precise si un acreedor debe proceder a hacer reintegros y aplicar el artículo 17 de la ley 1116 de 2006 con la sola comunicación del cliente, o si debe continuar con su práctica actual de exigir documentos adicionales que le den certeza de la radicación de la solicitud de admisión a un proceso de reorganización.”
Al respecto es preciso señalar que en atención a las consultas formuladas en los términos del numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de la Entidad, en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por tanto sus respuestas en esta instancia, no están dirigidas a resolver situaciones particulares ni a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Precisado lo anterior, se habrá de abordar el tema a partir de las consideraciones jurídicas que proceden en torno a los efectos que se deriva de la presentación de la
solicitud de reorganización, a la luz del artículo 17 de la Ley 111 de 2006, cuyo texto en lo pertinente viene al caso transcribir:
“A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso.
(…)
Parágrafo 1°. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor a sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8° de esta ley y no suspende el proceso de reorganización.
Parágrafo 2°. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior.” (El llamado es nuestro).
A ese propósito el reconocido profesor Juan Jose Rodriguez Espitia, en su obra Nuevo Régimen de Insolvencia, explica:
Oponibilidad de la solicitud de la presentación frente a un proceso reorganización.
“Uno de los aspectos que merece especial análisis es la oponibilidad para los terceros, o para los acreedores en general, en particular para la primera etapa, toda vez que no tienen conocimiento de la presentación de la demanda de reorganización a diferencia de lo que sucede con el deudor. En opinión del autor parece sensato anticipar los efectos de la iniciación del proceso al deudor pues es él quien se acoge al mecanismo concursal, empero no sucede así para los acreedores al no tener
conocimiento de ello y al no disponer de un mecanismo de publicidad en tal sentido. Sobre este aspecto conviene recordar que en las discusiones legislativas se había previsto que una vez recibida la solicitud de reorganización el juez oficiaba a la Cámara de Comercio con fines de oponibilidad; sin embrago dicha regla no quedó en el texto final.
Partiendo de esa premisa, en la primera fase no puede sancionarse a los acreedores por ejecutar un acto de los ya descritos, salvo que conozca la solicitud de reorganización, pues de lo contrario se afectan sus derechos de manera indebida, con riesgo de constitucionalidad. (Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Pág 180).
Así las cosas se tiene que los efectos que se derivan de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, en principio son para el empresario o deudor concursado, quien por ese hecho debe abstenerse de realizar los actos prohibidos previstos en el artículo 17 ejusdem; sin embargo este aspecto de anticipar los efectos procesales de la iniciación del proceso concursal al deudor por expresa autorización de ley, también conlleva de manera implícita efectos subsidiarios de oponibilidad hacia terceros, puesto que en la práctica trascienden no solo para el ente societario, sino además hacia los acreedores.
Lo anterior, obedece a que la administración del empresario en trámite de solicitud al proceso concursal, imperativamente se obliga a abstenerse de realizar cualquier de los actos que relaciona la citada disposición legal, a manera de ejemplo , pagos, arreglos, desistimientos, transacciones etc, lo que le permite justificar tal negativa por la autorización expresa de la ley que no prevé para ese fin ningún otro requisito adicional; por esa razón la información que se suministre a los acreedores sobre la presentación de la solicitud, precisamente lleva implícito un efecto subsidiario de oponibilidad de los efectos del artículo 17 de la ley 1116 de 2006, del cual no puede sustraerse ni la administración ni los acreedores.
Ahora bien frente a la pregunta sobre la pertinencia de formular al juez solicitudes relativa a ese aspecto, será éste privativamente el llamado a evaluar y definir en ejercicio del principio de la autotomía e independencia en ejercicio de sus funciones.
En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.