SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-022936 DEL 01 DE FEBRERO DE 2022

ASUNTO: PROCESOS EJECUTIVOS EN CONTRA DE CODEUDORES Y AVALISTAS – PROCESO DE REORGANIZACIÓN – FALTA DE COMPETENCIA DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA PARA PRONUNCIARSE EN VÍA CONSULTIVA SOBRE SITUACIONES QUE PUEDEN ESTAR SIENDO CONOCIDAS EN PROCESOS CONCURSALES.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número de la referencia por medio de la cual describe unos hechos y plantea algunas inquietudes:

“1. El artículo 70 de la Ley 1116 prevé la continuidad del proceso ejecutivo promovido en contra de los garantes o deudores solidarios y en general cualquier otra persona que deba cumplir la obligación del deudor respecto del cual se inicia un proceso de insolvencia.

  1. Así mismo, el parágrafo de la norma citada señala que iniciado el proceso de insolvencia el acreedor que no hubiera demandado al deudor insolvente podrá hacer efectivo su derecho contra los garantes o codeudores, por lo que se entiende que, aún iniciado el proceso de insolvencia, el acreedor está legitimado y/o facultado para adelantar proceso ejecutivo contra los codeudores y/o contra los garantes.
  2. Lo anterior, ha llevado a que se afirme que la apertura del trámite concursal no rompe la solidaridad, y, por ende, los derechos del acreedor respecto de los garantes o deudores solidarios permanezcan incólumes, pues se tiene la posibilidad de cobrar a los codeudores en el proceso ejecutivo y hacer valer el crédito dentro del proceso de insolvencia.
  3. Así lo ha manifestado la Superintendencia de Sociedades en concepto reciente, al señalar que la posibilidad de seguir con el cobro contra el deudor solidario y hacer valer el crédito dentro del proceso de insolvencia del deudor “principal”, no corresponde a un doble pago respecto de una misma obligación, sino a un doble cobro1 que está permitido.
  1. Así las cosas, si bien es cierto que, es clara la posibilidad del acreedor de continuar y/o iniciar proceso ejecutivo en contra de los garantes o deudores solidarios luego del inicio del proceso de insolvencia del deudor “principal”, también es cierto que la norma en comento no establece ningún límite temporal respecto de la posibilidad de continuar con el cobro ejecutivo contra los deudores solidarios y, en ese orden de ideas bien se podría sostener que el acreedor podría iniciar el cobro en contra de esos codeudores y garantes aún después de que el “principal” hubiere logrado un Acuerdo de Reorganización y que el mismo haya sido confirmado por el Juez del Concurso.
  2. Para efectos de la presente consulta se plantea el siguiente caso hipotético:

 Deudor “Principal” A adeuda $1.000.000 al Acreedor X y existen dos

Deudores Solidarios B y C de la obligación en comento.

 El Deudor “Principal” A es admitido a UN proceso de reorganización, siendo que dentro del proyecto de graduación y calificación de créditos se reconoce la totalidad de la obligación a favor del Acreedor X por valor de $1.000.000 y esa clasificación y graduación no es objetada por el Acreedor X.

 En el Acuerdo de Reorganización, se pacta que los codeudores B y C transfieren la totalidad de sus activos a favor del deudor A, y se dice que Este asume la totalidad de la deuda, para ser pagada conforme se establece en el Acuerdo

 Confirmado el Acuerdo de Reorganización por parte de la Superintendencia, el Acreedor X inicia proceso ejecutivo contra los Deudores Solidarios B y C para cobrarles, como deudores solidarios, la obligación que fue asumida en su totalidad por el DEUDOR A, sin que el acreedor hubiere hecho reserva expresa de mantener la solidaridad de los codeudores por la deuda que asume A.

  1. PETICIÓN

En virtud de lo expuesto, respetuosamente solicito a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES absolver la siguiente consulta respecto de la aplicación del artículo 70 de la Ley 1116 de 2006

a) Conforme a la ley 1116, que se entiende por “proceso de Reorganización”?

b) Se entiende que hay “Proceso de Reorganización” desde la fecha del auto que admite la solicitud hasta la fecha del auto de confirmación del Acuerdo de Reorganización? O se entiende que el “Proceso de Reorganización” va hasta el cumplimiento final del Acuerdo de Reorganización, a pesar de que ya hay un acuerdo entre deudor y acreedores, donde no interviene la Superintendencia después de confirmado?

c) La posibilidad de seguir adelantando procesos ejecutivos en contra de los codeudores o avalistas, que consagra el artículo 70 de la ley 1116, termina cuando el Acreedor X acepta en el Acuerdo de Reorganización que la totalidad de la deuda, que originalmente tenían tres codeudores, quedó toda en cabeza de uno solo de ellos, ¿y que en el mismo Acuerdo se pactó que los codeudores transfieren la totalidad de los bienes al DEUDOR A para que este pague la obligación? ¿Puede el acreedor X iniciar un proceso ejecutivo en contra de los Deudores Solidarios B y C, para obtener el pago de la obligación en las condiciones inicialmente acordadas o debe adelantar el cobro de la obligación por el valor del capital y los intereses que quedaron en el Acuerdo de Reorganización?

d) Que pasa si el acreedor X, conforme al artículo 1575 del Código Civil, realiza un acuerdo con uno solo de los codeudores, para que este le pague la totalidad de la deuda: ¿quedan liberados los demás codeudores? ¿Y si el acuerdo es con uno de los codeudores B o C, queda liberado el DEUDOR A de pagar la deuda, y así lo debe registrar en su contabilidad y excluir esta deuda de las obligaciones a pagar en el Acuerdo de Reorganización?

e) ¿Una vez aprobado el Acuerdo de Reorganización del Deudor “¿Principal” ¿A, asumiendo la totalidad de la deuda de los tres codeudores, en el evento en que Acreedor X opte por el cobro ejecutivo contra los Deudores Solidarios B y C, pueden éstos últimos alegar una novación de la obligación, sustitución de deuda o sustitución de deudor, producida por la confirmación del Acuerdo de Reorganización del Deudor “Principal” A?”

Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de peticionen la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021, emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

También es procedente informarle que, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.

Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que la jurisprudencia constitucional vertida en la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Consecuentes con lo anterior, y teniendo en cuenta lo que se infiere de su escrito, estamos ante una situación particular y concreta que puede estar siendo conocida por la Superintendencia de Sociedades por vía jurisdiccional y, por ende, esta Oficina emitirá un concepto sobre las inquietudes de los puntos a y b, y unos comentarios generales sobre los puntos c, d y e, ya que no es competente para emitir una opinión concreta sobre las inquietudes relacionadas con los referidos literales, toda vez que las situaciones descritas deben estarse a lo pactado de manera clara y concreta en el acuerdo de reorganización y en esa medida le corresponde al Juez del concurso pronunciarse al respecto.

“a). Conforme a la Ley 1116 que se entiende por “Proceso de Reorganización”.

De acuerdo con la Ley 1116 de 2006, el proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.

Sentado lo anterior, se considera pertinente traer a colación el Oficio 220-042567 del

20 de febrero de 2009, proferido por este Despacho, el cual, en sus apartes pertinentes señala:

“(…)

¿Qué clase de Norma es la Ley 1116 de 2006 por la cual se establece el

Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia?

En principio hay que decir que la Ley 1116 de 2006, hace parte del llamado derecho concursal y dicha legislación concursal tiene las características de ser excepcional, en gran medida imperativa, sustancial y procesal.

a) Es excepcional porque se aplica sólo en situaciones de insolvencia judicialmente declarada; o sea, cuando hay proceso concursal abierto. Por ser excepcional, cuando se aplica esta legislación sus reglas prevalecen sobre las del derecho común.

b) Es, en gran medida, imperativa porque la mayoría de las reglas concursales no puede ser dejada sin efecto, y prevalece sobre cualquier acuerdo en contrario de los particulares.

c) Es sustancial, ya que muchas normas de la legislación concursal atienden a los derechos de fondo de los sujetos involucrados, modificando, en mayor o menor medida, las prescripciones del derecho común (civil, comercial, laboral, etcétera).

d) Es procesal, pues la legislación concursal organiza y regula los procedimientos judiciales, en el caso colombiano, los de reorganización empresarial o liquidación obligatoria, los cuales tienen características especiales a las que seguidamente nos referiremos.

Características del proceso concursal.

Doctrinalmente los principios de los procesos concursales pueden definirse así:

Principio de universalidad: «(…) alude a la necesidad de que la totalidad de los bienes del deudor se vinculen al concurso». (Reyes Villamizar, Francisco.

Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Temis S.A., 1.999. Pág. 357)

Principio de la colectividad: «(…) alude a la necesidad de que la totalidad de los acreedores del deudor en crisis deben concurrir al proceso concursal» (Reyes Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Temis S.A., 1.999. Pág. 359).

Principio de igualdad: «(…) el principio de igualdad se expresa en la conocida máxima latina par conditio ómnium creditorum que refleja la necesidad de que exista un tratamiento homogéneo para todos los acreedores que concurren al proceso». (Reyes Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Temis S.A., 1.999. Pág. 360).

Adicionalmente, es necesario anotar que el derecho concursal está caracterizado por su especial naturaleza, pues es concebido como una disciplina regida por normas autónomas de aplicación preferente.

Sobre el particular, la doctrina sostiene que «(…) las disposiciones generales de derecho privado, deben, en múltiples ocasiones, ceder a las normas de orden público que gobiernan los trámites del concordato y la liquidación obligatoria. Estas máximas surgen de la consideración según la cual, las circunstancias extraordinarias de insolvencia del empresario deudor, impiden la aplicación de las disposiciones que orientan los procesos de ejecución coactiva de las obligaciones mediante procesos judiciales separados». (Reyes Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Temis S.A., 1.999. Pág. 355).

Objetivo de la Ley 1116 de 2006

Expuesto lo anterior y con base en ello debemos mirar el objetivo de la Ley 1116 de 2006 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la referida Ley, la finalidad de régimen de insolvencia:

(…)

… tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.

El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias”

De lo dicho hasta aquí, podemos concluir que la Ley de insolvencia esto es, Ley 1116 de 2006, hace parte del derecho concursal a través de la cual el legislador estableció o reguló dos procesos a saber, uno para la reorganización empresarial y otro para la liquidación judicial del deudor, procesos que involucran normas de orden público, en razón a lo dispuesto en el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone;

“Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por Consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.” (Resaltado fuera de texto)”

(…)”.

Por su parte, la doctrina ha expresado lo siguiente:

“(…) Todo mecanismo recuperatorio lleva implícita la reorganización de la empresa, de los negocios y de las acreencias, pues sólo en esta medida es posible superar la crisis que da lugar a la apertura de los procesos de insolvencia. Al hablar de reorganización se hace referencia a un proceso cuyo principal objetivo es la salvación de los negocios del deudor, que aun cuando afronta dificultades económicas tiene perspectivas de salir adelante. Por tal razón el proceso propenderá por la consolidación de acuerdos de pago entre deudores y acreedores, por medio de los cuales se facilite la superación las dificultades financieras de la empresa y la continuidad de sus operaciones comerciales. En este sentido, medios tales como la condonación, reestructuración y capitalización de deudas son frecuentemente utilizados (…)”.

“b): Se entiende que hay “Proceso de Reorganización” desde la fecha del auto que admite la solicitud hasta la fecha del auto de confirmación del Acuerdo de Reorganización? ¿O se entiende que el “¿Proceso de Reorganización” va hasta el cumplimiento final del Acuerdo de Reorganización, a pesar de que ya hay un acuerdo entre deudor y acreedores, donde no interviene la Superintendencia después de confirmado?

El “Proceso de Reorganización” comienza cuando se emite el auto de admisión y termina una vez se da cumplimiento total al denominado Acuerdo de Reorganización.

En razón de la existencia del citado acuerdo, la Superintendencia de Sociedades, en el marco de sus funciones jurisdiccionales, tiene el deber funcional de realizar el seguimiento al mismo, lo cual no es una intervención como tal, ni sobre la sociedad ni sobre el acuerdo, sino el seguimiento al cumplimiento de unos compromisos claros y concretos pactados en una etapa procesal anterior.

A su vez, es necesario señalar que el artículo 45 de la Ley 1116 de 2006, establece las causales de terminación del Acuerdo de Reorganización de manera que la terminación del trámite estaría subsumida a los supuestos de hecho consagrados en el citado artículo.

Comentarios genérales sobre las inquietudes c) y d)

Al respecto de lo determinado en el artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, es importante tener claro que la norma sigue las reglas determinadas en el Código Civil frente al entendimiento sobre obligaciones solidarias, siendo así que el acreedor pueda perseguir el cobro de cualquiera de los obligados solidarios, por lo que no puede oponer el denominado beneficio de exclusión.

Por tanto, se recuerda lo mencionado por este Despacho en el oficio 220-022077 de 4 de marzo de 2013:

“(…)

a). El artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “En los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez dela ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación que le informe del inicio del proceso del insolvencia, mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin de que en el término de ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al garante o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra las garantes o deudores solidarios”.

(…)

Satisfecha la acreencia total o parcialmente, quien efectúe el pago deberá denunciar dicha circunstancia al promotor o liquidador y al juez del concurso para que sea tenida en cuenta en la calificación y graduación de créditos” – (El llamado es nuestro).

b). Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que en el evento de que el acreedor de una sociedad que se encuentre adelantando un proceso de insolvencia, haya iniciado un proceso ejecutivo contra los codeudores solidarios, dentro del mismo se pueden presentar las siguientes hipótesis:

i) Que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los codeudores: en cuyo caso el proceso ejecutivo termina frente a los codeudores y frente al deudor concursado, pero deberá ser remitido al juez concursal, para su incorporación dentro del respectivo proceso de insolvencia, previo el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre los bienes de propiedad de aquellos.

ii) Que el acreedor manifieste que continúa la ejecución contra los codeudores:

En este caso, el proceso ejecutivo continuará únicamente frente a los codeudores y no contra el deudor concursado, dado el carácter preferente del trámite concursal, y las medidas cautelares que se hayan decretado y practicado en relación con este último quedarán a disposición del juez del concurso.

iii) Que el acreedor guarde silencio: lo cual no altera los derechos del acreedor, y, por consiguiente, el juez que conoce del proceso ejecutivo deberá continuarla ejecución contra los garantes o deudores solidarios, y poner a disposición del juez concursal las medidas cautelares practicadas sobre bienes del deudor principal.

iv) Que el codeudor o codeudores solidarios hayan satisfecho totalmente la obligación a cargo del deudor principal: en cuyo caso aquellos deberán informar tal circunstancia al promotor o liquidador y al juez concursal para que sea tenida en cuenta en la calificación y graduación de créditos, posibilidad que puede darse durante el trámite del proceso de reorganización o durante la ejecución del acuerdo.

La apertura de un proceso de reorganización o de liquidación judicial de uno de los codeudores solidarios no impide al acreedor iniciar proceso ejecutivo contra los restantes codeudores o continuar con el mismo si ya lo hubiere iniciado al momento de la apertura del trámite concursal, lo que significa que este no rompe la solidaridad, y por contera, los derechos del acreedor permanecen incólumes. Luego, la posibilidad de cobrar a los deudores solidarios en el proceso ejecutivo y hacer valer la acreencia dentro del proceso de insolvencia, no corresponde a un doble pago de una misma obligación, sino un doble cobro, es decir, el ejercicio de los derechos derivados de la solidaridad.

d). De otra parte, se tiene que el acuerdo de reorganización es un acto plurilateral, en el que participan tanto el deudor como los acreedores, el cual debe ser aprobado con la mayoría prevista en la ley, y a partir de entonces es de obligatorio cumplimiento para los acreedores ausentes o disidentes.

Sin embargo, es de advertir, que en el referido acuerdo no es posible disponer de los derechos de los acreedores en relación con terceros, tales como garantes, fiadores, avalistas y codeudores del concursado, y, por ende, su renuncia o modificación deberá provenir única y exclusivamente del acreedor y no de la decisión de las mayorías.

En tal virtud, lo decidido en el acuerdo de reorganización en cuanto a los términos y condiciones en que se pagarán las obligaciones a cargo del deudor, no pueden trasmitirse a los codeudores solidarios, pues se trata de dos procesos con objetivos y procedimientos diferentes; el primero, pretende a través de un acuerdo, preservar la empresa siempre y cuando sea viable, así como normalizar sus relaciones comerciales y crediticias mediante la reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos; el segundo, persigue que el juez libre mandamiento de pago, ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pretendida o en la que aquél considere legal, ni que se pueda predicar que, si bien el acreedor puede iniciar proceso contra los codeudores solidarios, esta facultad no puede superar los límites del acuerdo en torno a las obligaciones, pues, se repite, las condiciones allí establecidas no se pueden aplicar a éstos, por las razones ya aducidas.

e). Finalmente, se observa que cuando celebre un acuerdo de reorganización entre la sociedad deudora y sus acreedores, no significa que por este hecho el acreedor beneficiario de la solidaridad, no pueda perseguir el cobro de la obligación a los codeudores solidarios dentro de un proceso ejecutivo, ni mucho menos predicarse tal posibilidad en caso de fracaso del acuerdo, toda vez que la ley no previó tal circunstancia, amén de que ello rompería el principio de la solidaridad, y por consiguiente, el ejercicio de los derechos inherentes a la misma” 4. (Subrayado fuera del texto)

Comentarios genérales sobre la inquietud e)

Para resolver la última inquietud es importante señalar que el acuerdo de reorganización no tiene la virtud de novar las obligaciones, ya lo ha señalado este Despacho en los siguientes términos:

“(…)

  1. j) Finalmente, se anota que el hecho de que entre el deudor y sus acreedores se celebre un Acuerdo Extrajudicial de Reorganización, ello no implica per se la novación de las obligaciones objeto del mismo, pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1687 del Código Civil, la novación es la sustitución de una obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.

Lo anterior, habida cuenta que el referido acuerdo no conlleva la extinción dela obligación anterior o preexistente, la cual es remplazada por una nueva obligación que hace nacer, sino simplemente el pago de las obligaciones a cargo del deudor concursado en condiciones más favorables que le permita salir de la crisis económica por la que atraviesa.

Además, no debe perderse de vista que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, para que se dé la figura de la novación es necesario que se den tres condiciones: i) el animus novandi: la nueva obligación debe diferenciar sede la antigua en cierta medida, es una cuestión que atañe a la obligación en si misma considerada, y no a meras modalidades como la mutación del lugar para el pago o la ampliación o reducción del plazo o a la capacidad de las partes. En estas circunstancias, la novación de la obligación puede referirse al cambio de acreedor o deudor, al objeto de la obligación y por lo tanto la variación de la causa; ii) la mutatio creditoris: para cuyo efecto es necesario que se den las siguientes condiciones: a) consentimiento del deudor; y b) la extinción clara de la obligación antigua que queda sustituida por la nueva y en la cual el nuevo acreedor, en los términos del artículo 1690 del Código Civil; y la inmutabilidad de la obligación, que va acompañada con todas las garantías, salvo estipulación en contrario, aun cuando haya cambio del primitivo acreedor, es la base y fundamento de las múltiples transacciones y operaciones sobre endoso y traspaso de letras de cambio y demás instrumentos negociables. Quien traspasa un crédito lo hace con todas susgarantías.”.5

Lo que sí puede suceder en la negociación del acuerdo de reorganización es que se pacte la novación de las obligaciones, como también lo indicó este Despacho, en el siguiente término  “Así en concepto de esta oficina, en el acuerdo de reorganización, dependiendo de flujo de caja de que disponga la compañía, puede acordarse que el pago incluya los intereses de plazo como los moratorios, u obtener las quitas que sean del caso.

Otro escenario que puede acontecer en la negociación del acuerdo de reorganización, es la novación de la obligación, en cuyo caso, quedan extinguidos los intereses de la primera deuda, en los términos del artículo 1699 del Código Civil.”6

En este último caso, a la luz de lo determinado en el artículo 1576 del Código Civil, la novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, libera a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.

De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.

 

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