OFICIO 220-015899 DEL 05 DE MARZO DE 2019 Supersociedades

REF: ENAJENACION ACCIONES PROPIAS READQUIRIDAS.

Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a: (i) la readquisición de acciones por la sociedad; (ii) la enajenación de acciones y la suscripción de las mismas y (iii) las recompensas.

La consulta se formula en los siguientes términos:

1. “Medidas que pueden llevarse a cabo con acciones propias readquiridas.

  •   “La readquisición de acciones, es una figura jurídica contemplada en el artículo 396 del Código de Comercio Colombiano, la cual permite a la empresa readquirir sus propias acciones, siempre que se cuente con una reserva (constituida por fondos tomados de las utilidades liquidas de la sociedad) para tal fin y que la decisión de la readquisición sea tomada por la mayoría de votos presentes en la correspondiente reunión de la Asamblea General de Accionistas;
  •   “Por su parte, el artículo 417 del Código de Comercio establece las medidas que puede tomar la sociedad, una vez haya readquirido las acciones de la forma establecida en el artículo 396 del Código de Comercio, las opciones establecidas en la mencionada norma, son las siguientes: “(…) 1. Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva, 2. Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo; 3. Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social;
    4. Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y 5. Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales.  “No obstante, el artículo 319 del Estatuto Tributario, que se refiere al tratamiento fiscal que debe darse a los aportes a sociedades nacionales, establece en la parte final de su numeral 1 que a cambio del aporte recibido la sociedad debe emitir nuevas acciones o cuotas sociales (con el fin de

contar con el tratamiento fiscal descrito en dicha norma), y señala expresamente la posibilidad de que la sociedad vuelva a emitir y a colocar acciones propias readquiridas al estipular que:

“(…) en el caso de colocación de acciones o cuotas propias readquiridas, el ingreso de la sociedad receptora del aporte se determinará de acuerdo con las reglas generales aplicables a la enajenación de activos.”

  •   “La norma fiscal citada, se refiere entonces a la figura jurídica de “suscripción de acciones’ la cual se encuentra regulada en el artículo 384 del Código de Comercio, y consiste en el aporte que efectúa una persona (natural o jurídica) a una sociedad, de conformidad con el respectivo reglamento de emisión y colocación de acciones. Esta operación origina, por una parte, la obligación para el aportante de someterse a los estatutos de la sociedad, y por la otra la obligación para la sociedad de reconocer al aportante la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente;
  •   “Respecto a la mencionada figura de la “suscripción de acciones” dentro del marco de la readquisición de acciones por parte de una sociedad, resulta necesario remitirnos al Oficio 220-100614 del 14 de julio de 2018, mediante el cual la Superintendencia de Sociedades (al responder una consulta relacionada con la naturaleza tributaria de la readquisición de acciones), afirmó que “(…) la enajenación de acciones readquiridas debe corresponder a un contrato de suscripción de acciones “…”
  •   “En este orden de ideas, sería posible interpretar que la figura de suscripción de acciones (que implica la colocación y emisión de acciones por parte de la sociedad) hace parte de las opciones con las que cuenta la empresa que ha readquirido sus propias acciones para darle tratamiento a las mismas, ya sea que se interprete que la opción fue agregada por el numeral 1 del artículo 319 del Estatuto Tributario, o que se interprete que la suscripción de acciones se asimila al término de enajenación contemplado en el numeral 1 del artículo 417 del Código de Comercio;
  •   “No obstante, las figuras jurídicas de la enajenación de acciones y la suscripción de acciones implican profundas diferencias, tanto desde el punto de vista conceptual como desde el punto de vista de su tratamiento fiscal, que es pertinente tener en cuenta con el fin de determinar su aplicabilidad dentro del marco de las posibilidades con las que cuenta una sociedad comercial para dar tratamiento, a las acciones propias readquiridas. “2. Diferencias conceptuales y fiscales entre las figuras de suscripción y de enajenación de acciones.
  •   “Tal como se mencionó previamente, y desde el punto de vista de la legislación comercial, la suscripción de acciones se encuentra contemplada en el artículo 384
  •   del Código de Comercio, consiste en el aporte que efectúa una persona (natural o jurídica) a una sociedad, de conformidad con el respectivo reglamento de emisión y colocación de acciones;
  •   “Por su parte, la enajenación de acciones se encuentra contemplada en los artículos 403 a 409 del Código de Comercio, en los cuales se contempla, entre otras estipulaciones, que las acciones pueden ser negociadas libremente (artículo 403), aun cuando no hayan sido pagadas en su totalidad por el enajenante (artículo 405), que la enajenación de acciones nominativas debe ser inscrita en el libro de registro de accionistas por orden del enajenante (artículo 406);
  •   “Respecto a ambas figuras, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado mediante el Oficio 220-091195 del l0 de Julio de 2015, mediante el cual (al responder una consulta relacionada con la posibilidad de pactar prima en la enajenación de acciones), estableció que por tratarse de figuras jurídicas distintas, la prima en colocación de acciones solo tiene lugar en el evento de suscripción de acciones mas no en el de la enajenación de las mismas;
  •   “En este contexto, además de la diferencia conceptual ya mencionada en relación con las dos figuras, la Superintendencia mediante el mencionado concepto expresamente las diferenció al mencionar que el valor pagado por el adquiriente que sobrepase el valor nominal de las acciones adquiridas, en el caso de la suscripción de acciones son recursos que ingresan a la sociedad y se ven reflejados en el patrimonio, y en el caso de la enajenación ingresa a su patrimonio personal del enajenante y no tiene ninguna repercusión frente a la sociedad, la cual se limita a efectuar la inscripción respectiva y expedir el título.
  •   “Por su parte, y desde la perspectiva del tratamiento fiscal de ambas figuras, el ya mencionado artículo 319 del Estatuto Tributario (norma que regula la neutralidad fiscal para los aportes a sociedades), también evidencia las diferencias que existen entre las figuras de la suscripción de ‘acciones y la enajenación de las mismas (dentro del marco de las operaciones que pueden realizar las sociedades con sus acciones propias readquiridas);

 “Lo anterior, si se tiene en cuenta que mientras la suscripción de acciones configura una operación de patrimonio o reorganización empresarial (la cual puede ser fiscalmente neutra si se cumplen con los requisitos establecidos para ello), la enajenación de acciones afecta el estado de resultados y, consecuentemente, genera un impacto fiscal en la enajenante; (…)”

PETICIONES

1. “¿Es posible predicar que la “suscripción de acciones”, entendiendo como tal “el aporté que efectúa una persona (natural o jurídica) a una sociedad, de conformidad con el respectivo reglamento de emisión y colocación de acciones” (artículo 384 del Código de Comercio), es una de las opciones con las que cuenta la sociedad que ha readquirido sus propias acciones, aun cuando esta opción no se encuentre expresamente contemplada en el listado del artículo 417 del Código de Comercio?;

2. “¿Es posible asimilar la figura de la “suscripción de acciones” a la figura de “enajenación de acciones” contemplada en el numeral 1 del artículo 417 de! Código de Comercio y los artículos 403 a 409 del mismo código?;

3. Por último, solicito de la manera más cordial me informen la definición que debo tener en cuenta para la palabra “recompensas” dentro del marco de la interpretación del numeral 5 del artículo 417 del Código de Comercio.”

Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias en un caso concreto.

Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general.

Observado el objeto de la materia consultada, se observa que el origen de la inquietud radica en el pronunciamiento contenido en el Oficio No. 220-100614 del 14 de julio de 2018, según el cual la enajenación de acciones propias readquiridas por la sociedad “…corresponde a un contrato de suscripción de acciones”, expresión de la cual el peticionario infiere que se estaría homologando el concepto

de enajenación de acciones al concepto de suscripción de acciones, razón por la cual solicita la precisión pertinente.

Sobre el particular, debe señalarse que el citado oficio fue objeto de expresa aclaración mediante el concepto contenido en el Oficio 220-166205 del 29 de octubre de 2018, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

“De manera atenta me refiero al concepto emitido mediante Oficio No. 220-100614 del 14 de julio de 2018, mediante el cual la Superintendencia se pronunció sobre la readquisición de acciones y pago de utilidades, con el propósito de solicitar una aclaración del mismo, en el sentido de que se precise a cuál tipo de operación se refiere el pronunciamiento:

“¿Corresponde a la enajenación de acciones readquiridas y pago de dividendos en los términos del Artículo 417, numeral 1°, del Código de Comercio o se trata de una adquisición de acciones propias y su distribución entre los accionistas en los términos del Artículo 417, numeral 2°, del mismo Estatuto?”

“El documento a que hace alusión la petición de aclaración, se refiere al procedimiento que debe surtir la sociedad anónima para la enajenación de las acciones propias readquiridas, en los términos del Artículo 396 del Código de Comercio,

“… sea lo primero observar que a pesar de que el consultante califica la operación descrita como de naturaleza tributaria, esta oficina procederá a analizar la inquietud, desde el punto de vista de las funciones asignadas a este organismo la que para el efecto, podría concretarse en determinar si la posibilidad de enajenar acciones readquiridas, corresponde al pago de dividendos cuando se realiza a todos los accionistas en la proporción que hubieren pagado sobre cada acción.

“Efectuada la precisión que antecede, debe señalarse que a la luz del artículo 396 del Código de Comercio, la enajenación de acciones readquiridas debe corresponder a un contrato de suscripción de acciones, contrato cuya naturaleza difiere de la que corresponde al pago de utilidades, producto del desarrollo de la empresa social, con el fin de cumplir conforme a lo dispuesto por el artículo 98 del Código de Comercio, con la finalidad propuesta en el contrato social; se trata entonces de dos figuras distintas. La primera, enajenación de acciones readquiridas; que de acuerdo con el artículo 396 del Código de Comercio, debe corresponder a un contrato de suscripción de acciones y la segunda, es un pago de utilidades, en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, por lo que puede afirmarse a juicio de esta oficina, que son figuras diferentes.”

“Con el propósito de proceder a la ampliación y aclaración solicitada, se abordará la cuestión planteada en cada uno de los escenarios propuestos:

a. “La adquisición de acciones propias por parte de la sociedad anónima, solo es posible por decisión de la Asamblea General de Accionistas, en los términos del Artículo 396, ibídem, siempre y cuando se utilicen para el efecto utilidades líquidas de la sociedad y siempre que tales acciones se encuentren totalmente liberadas.

“En esta primera operación, no se producen beneficios para la compañía, sino que la sociedad genera una erogación, para pagar con fondos tomados de las utilidades líquidas, el precio de adquisición de las acciones que llegaren a acordar, en los términos del contrato de venta correspondiente.

“Las acciones readquiridas quedan en cartera, se suspenden todos los derechos inherentes a las mismas, no participan en la distribución de dividendos y no forman parte del quorum para deliberar y decidir.1

“Sin embargo, una vez la sociedad ha adquirido sus propias acciones, puede proceder a su enajenación, como lo señala el artículo 417, numeral 1°, ibídem, y distribuir su precio como una utilidad a los accionistas.2

“En este evento, la sociedad debe enajenar las acciones surtiendo el procedimiento establecido para la venta de acciones en reserva3 es decir a través de un reglamento de suscripción, sin que ello suponga una nueva emisión ni modificaciones al capital social, como se indicó en el documento que por este escrito se aclara. Es en este momento cuando el ingreso por la venta de las acciones genera impacto fiscal para la sociedad vendedora.

“Pero una vez enajenadas las acciones propias readquiridas, la sociedad debe proceder a distribuir a los socios, salvo previsión estatutaria o decisión del máximo órgano social dirigida a la constitución de reserva para la adquisición de acciones, el precio de venta como utilidad a los accionistas, a prorrata de la participación que cada quien haya cancelado en el capital social.

“A esta previsión hace referencia la segunda parte del pronunciamiento cuya aclaración se solicita.

b. “En el segundo contexto, adquiridas las propias acciones por la sociedad, previa decisión del Máximo Órgano Social, existe para la sociedad la posibilidad de distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo, Art. 417, numeral 2°, ibídem, a prorrata de la participación que cada quien haya cancelado en el capital social.

1 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-55277 de 2002
2 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-012742 Del 27 de Febrero de 2012 3 Artículo 396, inciso final y Artículo 385 C. de Co.
4 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-160102 del 12 de octubre de 2018.

“Para este propósito es menester acudir a las previsiones del Artículo 455 del Código de Comercio:

“En tal virtud frente a la medida consistente en distribución de las acciones readquiridas entre los accionistas en forma de dividendo, procede remitirse al párrafo 3o del artículo 455 del código citado, en el cual se establece que el dividendo podrá pagarse el forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del 80% de las acciones representadas en reunión, que constituye la mayoría para este fin calificada, advertencia expresa que de no obtenerse ésta, solo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten.”4

“En tales condiciones, los accionistas acrecerán su participación en el capital social, en función del número de acciones que reciban efectivamente en la operación.

“En cuanto concierne al registro contable bajo NIIF de la adquisición de acciones propias, como a la distribución de acciones a título de dividendo, basta remitirse a lo manifestado recientemente por esta Superintendencia:

“En la mayoría de preguntas, la sociedad solicita se le indique el manejo y los asientos contables bajo PUC, para lo cual se asume que se hace referencia al Decreto 2650 de 1993. Sobre el particular, es preciso indicar que con la entrada en vigencia de los Decretos reglamentarios de la Ley 1314 de 2009, se dejó sin efecto la aplicación Plan Único de Cuentas (PUC) expedido mediante el Decreto 2650 de 1993. Por otro lado las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) se basan en principios, por lo que establecen unos lineamientos o parámetros generales para reconocer, medir, presentar y revelar información financiera sin ocuparse en detalle de la técnica contable que debe ser agotada en el registro de cada uno de los hechos económicos.

Una vez aclarado lo anterior, procedemos a dar respuesta a la consulta, de acuerdo al orden propuesto según las preguntas formuladas, conforme a la normatividad contable y jurídica vigente relacionada con la readquisición de acciones, suscripción y enajenación de las mismas, señalando de manera general la forma y términos de su reconocimiento en los estados financieros:

“Interrogante 1:

“De acuerdo a lo indicado en NIIF Plenas y NIIF Pymes, las acciones propias en cartera son instrumentos de patrimonio de una entidad que han sido emitidos y posteriormente readquiridos por esta.
“Se Indica además que el importe de las acciones propias en cartera se deducirán del patrimonio, por lo que se exige que el importe de las acciones propias en cartera sean objeto de revelación separada en el estado de situación financiera.

Dicho importe se reconocerá por el valor razonable de la contraprestación entregada.

“Ahora bien, el artículo 396 del Código de Comercio, establece, entre otros requisitos, la constitución de una reserva cuyos fondos deben ser tomados de las utilidades líquidas de la compañía.

“Con el propósito de ilustrar la técnica contable que se considera debe agotarse al constituir la reserva, readquirir los instrumentos de patrimonio y disponer de ellos en la forma prevista en el artículo 417 del Código de Comercio y que son objeto de los interrogantes planteados en la consulta, se denominaran algunos rubros de acuerdo con la naturaleza de la operación de manera general, toda vez que en cada caso en particular los rubros que se afecten deben corresponder con el plan de cuentas establecido por la sociedad para efectuar la imputación contable correspondiente.

“La constitución de la reserva y adquisición de las acciones propias debe efectuarse por el valor convenido para dicho efecto, sin que este pueda superar el valor de la reserva:

“Interrogantes 2, 3 y 4:

“Una vez readquiridas las acciones, la sociedad puede optar por cualquiera de las 5 medidas señaladas en el artículo 417 del Código de Comercio, entre ellas, la opción de distribuir las acciones propias en cartera a título de dividendo.

“Para tal efecto en el registro contable se afectará el rubro de la reserva en el monto a distribuir a título de dividendo, sea este igual o menor al valor por el cual se efectuó la readquisición, y como contrapartida se afectará el rubro de dividendos por pagar:

“Por otra parte, si la distribución se efectuó por un valor inferior al monto de la readquisición, el saldo restante del rubro de la reserva para la readquisición y el de Acciones propias en cartera, debe ser cancelado como se indica a continuación, toda vez que la compañía ya no cuenta con los instrumentos de patrimonio y según lo señalan las normas contables bajo NIIF Plenas y NIIF Pymes, no deben ser reconocidas ganancias o pérdidas en el resultado del ejercicio derivado de la compra, venta, emisión o cancelación de acciones propias en cartera.

“…”5

Con los elementos de juicio que aporta el documento anterior, se procede a resolver puntualmente cada una de las preguntas formuladas:

1. Como se puede apreciar del contenido del Oficio transcrito, no existe ninguna posibilidad de asimilar los conceptos de enajenación de acciones contenido en los artículos 403 y siguientes del Código de Comercio y el de suscripción de acciones contenido en el artículo 384 del mismo Estatuto, como se plantea en la consulta formulada.

Las acciones propias readquiridas por la sociedad, se denominan técnicamente en las cuentas de la compañía, acciones propias en cartera, cuyo procedimiento de enajenación se encuentra reglado por el artículo 396, inciso final del Estatuto Mercantil, según el cual: “(…) La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva.”

En este caso, aun cuando la sociedad es la titular de las acciones propias readquiridas, no tiene la posibilidad de enajenarlas libremente en los términos del artículo 403 ibidem, como sí lo puede hacer la persona natural o jurídica, titular de las acciones quien las adquirió como suscriptor o como consecuencia de un contrato de compraventa libremente celebrado.

5 Superintendencia de Sociedades. Oficio 115-038283 de 12 de marzo de 2018

Sin embargo, la colocación de las acciones readquiridas, no supone una nueva emisión, ni modificaciones al capital social, ni una operación de patrimonio, puesto que las acciones readquiridas ya habían sido objeto de emisión y colocación.

No debe olvidarse que los recursos con los cuales la sociedad realizó la operación de readquisición de acciones provienen de utilidades líquidas que ya han descontado el pago de impuestos en el ejercicio fiscal correspondiente.

En tales condiciones, los recursos que genere la enajenación de acciones propias readquiridas, no son de la sociedad, no son un aporte, propio de un contrato de suscripción de acciones, sino que deben ser entregados a los socios a título de utilidad, salvo la posibilidad de que se decida crear una reserva para readquisición de acciones.

En consecuencia, si bien el artículo 417, numeral 1°, del Código de Comercio utiliza la expresión: “enajenación de acciones” readquiridas, tal expresión ha de ser interpretada en el sentido de trasladar la propiedad de las mismas, a través de un contrato de suscripción, sin que tal operación sea confundida con la enajenación que libremente puede hacer el titular de acciones distinto de la sociedad.

2. Como quedó establecido anteriormente, no es posible asimilar la figura de la “suscripción de acciones” a la figura de la “enajenación de acciones”.

3. Finalmente, la palabra “recompensas” contenida en el Artículo 417, numeral 5°, del Código de Comercio ha de ser interpretada en su sentido natural y corriente, para lo cual se recomienda acudir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, según el cual recompensar se define como “Premiar un beneficio, favor, virtud o mérito”.6

En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

6 https://dle.rae.es/?id=VTmTrIN