OFICIO 220-046093 DEL 15 DE MAYO DE 2019
REF: PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA EL TRÁMITE PARA DIRIMIR LAS DISCREPANCIAS SOBRE LA OCURRENCIA DE LAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES E INTERDICCIÓN DEL SOCIO GESTOR Y SUS EFECTOS.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual se presenta consulta en torno a algunas implicaciones respecto de la asignación de competencias para conocer de los procesos previstos por el artículo 138 a 140 de la Ley 446 de 1998, las cuales se resolverán en el orden propuesto, así:
“1. ¿Las facultades con que cuenta la Superintendencia de Sociedades para dirimir las discrepancias sobre la ocurrencia de las causales de disolución de sociedades que están consagradas en los artículos 138 a 140 de la Ley 446 de 1998, son jurisdiccionales o administrativas?
2. ¿El procedimiento establecido para el trámite para dirimir las discrepancias sobre la ocurrencia de las causales de disolución de sociedades se trata de una actuación administrativa (¿procedimiento administrativo o un procedimiento jurisdiccional?
3. ¿Qué normativa procedimental se aplica al trámite para dirimir las discrepancias sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades que está consagrado en los artículos 138 a 140 de la Ley 446 de 1998? ¿Código de Procedimiento Administrativo y de los Contenciosos Administrativo o Código General del Proceso??
4. En caso de que la normativa procedimental aplicable sea el Código General del Proceso, ¿Cuáles son las razones o motivos para aplicar este estatuto procesal, si los artículos 138 a 140 de la ley 446 de 1998 indican que es un procedimiento administrativo o actuación administrativa y que serán aplicables las normas del extinto Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo?
5. De ser aplicable el Código General del Proceso a este tipo de procedimiento ¿por medio de qué tipo de proceso se tramita? ¿Proceso verbal o verbal sumario?
6. ¿La petición o escrito que se formula ante la Superintendencia de Sociedades para que dirima sobre las discrepancias sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades debe cumplir con los requisitos de una demanda (art. 82 del CGP)? ¿En caso de ser afirmativo cuales son las razones o fundamentos para exigir tales requisitos formales?
7 ¿En una sociedad de responsabilidad limitada con dos socios titulares cada uno del 50% de las cuotas o partes de interés, es posible solicitar la disolución y liquidación de la sociedad por la causal de falta de ánimus societatis de uno de los socios?
8. ¿En una sociedad en comandita simple el socio ha sido declarado interdicto, es posible que la curadora actúe como representante legal en representación del socio gestor?
Necesariamente debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite indicar lo siguiente.
i) Facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades en torno de los procesos previstos por los artículos 138 a 140 de la ley 446 de 1998. En relación a las inquietudes formuladas en los puntos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del escrito de consulta, esta Oficina, se permite indicar lo siguiente:
La Ley 446 de 1996, “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.”, en torno al ejercicio de las facultades jurisdiccionales por las Superintendencias, en lo que respecta a esta Entidad, sobre el proceso relacionado con “las discrepancias sobre las causales de la disolución de sociedades”, es necesario indicar que esta Superintendencia avoca el conocimiento de dicho trámite con base en las facultades jurisdiccionales otorgadas, bajo el imperio de lo regulado por el Código General del Proceso, como así lo ha ratificado esta
Superintendencia en Auto 801-017616 del 2 de agosto de 2013, conforme al siguientes apartes:
“(…) Debe reiterarse que, en aquellos casos en los que no exista un procedimiento especial para el ejercicio de facultades jurisdiccionales a cargo de esta Superintendencia, será preciso seguir la citada regla del parágrafo 3o del artículo 24 del CGP. En vista de que esta regla alude a las ‘vías procesales previstas en la ley para los jueces’, es pertinente analizar cuáles son los procedimientos establecidos para el ejercicio, por parte de la justicia ordinaria, de las competencias a cargo de la Superintendencia de Sociedades.”
Aunado a ello, y con ocasión de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, el trámite procesal previsto para tales eventos es el señalado en el artículo 368 de la citada legislación procesal, como así lo ha señalado esta Superintendencia en la Guía del Litigio, publicada en su página web1, así: es decir verbal.
1https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Jurisprudencia/Guia_de_litigio_societario_con_ ggarantias_mobiliarias.pdf pág. 16
2 www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Jurisprudencia/S_Mundolimpieza_05_05_2017.pdf
“(…) A. Descripción general. Esta acción faculta a la Superintendencia de Sociedades para dirimir las diferencias que se presenten respecto del acaecimiento de causales de disolución de una compañía, de conformidad con lo previsto en los artículos 138 a 140 de la Ley 446 de 1998. Así, quien presenta este tipo de demandas, debe ocuparse de describir y acreditar las circunstancias que dan lugar a la configuración de las causales de disolución previstas de forma general en el artículo 218 del Código de Comercio o, respecto de las SAS, en el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008. De verificarse lo anterior, el Despacho podrá dirimir la controversia para concluir que se ha configurado la respectiva causal.
C. Trámite procesal Por virtud de lo previsto en el artículo 368 del Código General del Proceso, esta acción debe surtirse por la vía del proceso verbal.”
Ciertamente, los interesados en este especial tipo de procedimientos jurisdiccionales, deberán presentar demanda cumpliendo los requisitos previstos por el artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso.
ii) Falta de ánimus societatis.
En torno de la inquietud planteada en el numeral 7° del escrito de consulta, a este propósito, esta Oficina se permite traer los apartes Sentencia n. 800-36 de 5 de mayo de 20172, emitida por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, de esta Superintendencia, sobre lo que concierne con la figura denominada “falta de ánimo societatis” y que en algún momento del devenir de la sociedad, por esas circunstancia pueda configurarse en una causal de disolución en los términos del numeral 2° del artículo 218 el Código de Comercio, así:
“(…) 2. Acerca de la configuración de la causal de disolución prevista en el numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio.
“Los demandantes le han solicitado al Despacho que, por virtud de lo previsto en el artículo 218 del Código de Comercio, reconozca la configuración de una causal de disolución respecto de Mundo limpieza S.A.S. Para tal efecto, los demandantes han afirmado que, con ocasión del conflicto societario al interior de la compañía, ‘ha desaparecido entre los socios “la affectio societatis’, […] elemento esencial del contrato de sociedad, lo cual conduce a la “imposibilidad de desarrollar la empresa social”’ (vid. Folio 999). Según lo expresado por los demandantes, al no haberse advertido la inexistencia de la decisión a que se hizo referencia en el acápite anterior, carecen de ‘interés para continuar como socios de la [compañía], pues se verían totalmente privados de la posibilidad de ejercer el control que legalmente les corresponde sobre los asuntos sociales y, además, tendrían que permanecer en sociedad con una persona que no les inspira ninguna confianza […]. Tal situación, sumada a la mayoría especial para deliberar y decidir […], haría imposible la continuación del desarrollo del objeto social […]’ (vid. Folio 1074).
“Por su parte, las demandadas alegan que, al no haber pagado la totalidad de sus aportes, los señores Torres López y López García no tienen la calidad de asociados de Mundo limpieza S.A.S. ‘y por lo tanto […] no existe ni ha existido el affectio societatis y tampoco pueden invocarse las causales del artículo 218 del Código de Comercio […]’ (vid. Folios 1183).
“Lo primero que debe decirse es que el régimen societario colombiano no contempla expresamente una causal de disolución atada a la pérdida del ánimo societario. Sin embargo, esta circunstancia podría dar lugar al acaecimiento de la causal de disolución consistente en la imposibilidad de desarrollar el objeto social. En sustento de ello, es relevante acudir a lo expresado por Reyes Villamizar, a cuyo criterio, la ausencia de affectio societatis ‘no puede dar lugar a la falta de un elemento esencial del contrato ni causar su inexistencia. Si la situación se prolonga en el tiempo, podría acarrear la “imposibilidad de desarrollar la empresa social”. En este caso, la solución, muy distinta, sería la declaratoria de disolución (vid. Folio 2260) 26:10 y siguientes. (…) En igual sentido, Martínez Neira sostiene que ‘la pérdida del ánimo asociativo, expresada por lo general en el enfrentamiento entre grupos de socios al interior de la sociedad, no está legalmente prescrita como una causal de disolución en el artículo 218 del Código de Comercio. Algo diferente es que el bloqueo o parálisis de los órganos sociales pueda llegar a tipificar la disolución de la sociedad cuando tal bloqueo determine la imposibilidad de desarrollar el objeto social’.
“Es entonces perfectamente factible que el conflicto entre los asociados conduzca a una parálisis del máximo órgano social que tenga la virtualidad de entorpecer el desarrollo normal de la actividad de la compañía. Tan solo en esa hipótesis, ‘podrá tenerse el bloqueo como causal de disolución’. Como lo ha sostenido esta Delegatura en otras oportunidades, ‘el bloqueo del máximo órgano social no
conlleva, necesariamente, la imposibilidad de desarrollar la actividad de una compañía. En verdad, es frecuente que se presenten desavenencias entre los accionistas de una sociedad, por cuyo efecto se dificulte la toma de decisiones durante las reuniones de la asamblea. Esto no significa que los administradores se vean abocados a la cesación de las actividades de la compañía, por cuanto el desarrollo de la empresa social podría continuar mientras que los accionistas superan sus discrepancias. No obstante, es posible que en algunos casos la parálisis del máximo órgano social entorpezca el desarrollo normal de la actividad de la compañía. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando un conflicto prolongado haga imposible que, durante varios ejercicios, se aprueben los estados financieros de la sociedad, se ajusten los salarios de los administradores o se impartan las autorizaciones al representante legal para celebrar contratos en aquellos en los que existan limitaciones estatutarias respecto de sus facultades. Si tales circunstancias se convierten en un obstáculo insalvable para la continuación de la empresa social, podría configurarse la causal de disolución consagrada en el numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio. En todo caso, la presencia de esta causal sólo podrá establecerse tras un análisis riguroso orientado a determinar si la parálisis de los órganos sociales ha hecho imposible la continuación de la actividad de una compañía.”
No sobra también indicar que esta Oficina con Oficio 220-001890 del 17 de enero de 2017 y 220-150447 del 15 de septiembre de 2014, tuvo a bien pronunciarse sobre la figura denominada falta de ánimus societatis, por lo que se recomienda su consulta pues los derroteros o argumentos expuestos allí, servirán para una mejor comprensión sobre el tema.
Frente a la situación de bloqueo del máximo órgano social por la falta de ánimo societatis, el ordenamiento legal ofrece varias alternativas para dirimir las diferencias que se presenten en ese sentido, a manera de ejemplo esta Oficina se permite citar algunas respecto de las cuales podrían optar los interesados para superar tales obstáculos, las que en cada caso deberán analizarse atendiendo a las condiciones particulares e intensidad del conflicto, entre las cuales podemos mencionar:
a) Se puede hacer uso del centro de conciliación de esta entidad, o cualquier otro, a efecto de superar las diferencias en torno a esa falta de “ánimos societatis”, a tono con los presupuestos prescritos en el parágrafo 2° del artículo 152 del Decreto 019 de 2012. Esta alternativa no es requisito indispensable para acudir directamente a la jurisdicción.
b) Solicitar investigación administrativa en virtud de lo previsto por el artículo 152 del Decreto 019 de 2012.
c) El ordenamiento brinda la alternativa de acotar el procedimiento jurisdiccional, conforme las reglas prescritas en los liberarles a), b), c), d) y e) del numeral 5° del
artículo 24 del Código General del Proceso, frente a esta Superintendencia, como juez societario o ante el Juez Civil del Circuito a preferencia del demandante.
d) No obstante lo anterior, no escapa también la posibilidad de dirimir el conflicto societario, cuando en los estatutos sociales los socios o accionistas suscriptores de un Pacto Arbitral, puedan acudir si así lo permite la cláusula estatuaria correspondiente, al Centro de Conciliación y Arbitraje que establezca el pacto arbitral, presentando su demanda de convocatoria del trámite arbitral en la forma establecida en la ley, es decir, deberá reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda, allegando como anexo el respectivo pacto arbitral, atendiendo a las tarifas que para tal efecto ha previsto el reglamento del centro, conforme a lo previsto en los artículos 76 y siguientes del citado reglamento, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 4089 de 2007 y 13 de la Ley 1563 de 2012.
Amén de las alternativas jurídicas anotadas no escapa la posibilidad de agotar lo siguiente:
1. La venta o compra de la participación societaria, conforme a lo previsto en los estatutos sociales.
2. La posibilidad de una escisión de la sociedad.
3. La alternativa de trasformación societaria al tipo denominado sociedad por acciones simplificada, con el retiro de socio, en los términos del artículo 31 de la Ley 1258 de 2008
4. La disminución del capital con efectivos reembolso de aportes en virtud de lo previsto por el artículo 145 del Código de Comercio.
5. Finalmente en reunión del máximo órgano social, si no se supera las diferencias conforme a los medios indicados, queda la posibilidad de aprobar la disolución y liquidación de la sociedad. Sin perjuicio también de la acción prevista por el artículo 138 y siguientes de la Ley 446 de 1998. “Discrepancias sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades.”
iii) Interdicción del socio gestor y su representación.
Finalmente, en torno de la última de las inquietudes del escrito de consulta, conforme al numeral 2° del artículo 319 del Código de Comercio, se establece una causal especial de disolución de la sociedad colectiva, la que se aplica a la sociedad en comandita, por remisión del numeral 2° del artículo 333 del Código de Comercio.
Dicho numeral prescribe lo siguiente:
“(…) 2) Por incapacidad sobreviniente a alguno de los socios, a menos que se convenga que la sociedad continúe con los demás, o que acepten que los derechos del incapaz sean ejercidos por su representante;
De tal previsión legal, se puede colegir si mayores esfuerzos interpretativos lo siguiente:
1 Si la incapacidad sobreviene sobre el socio gestor, puede dar lugar a la disolución de la sociedad en comandita conforme lo previsto por el numeral 2 del art. 333 ejusdem.
2. Si la incapacidad sobreviene sobre el socio gestor, puede dar lugar a la disolución de la sociedad en comandita, a menos que se convenga que la sociedad continúe con los demás socios.
3. Si la incapacidad sobreviene sobre el socio gestor, puede dar lugar a la disolución de la sociedad en comandita, a menos que los demás socios, acepten que los derechos del incapaz sean ejercidos por su representante o curador, en los términos del artículo 52 de la Ley 1306 de 20093. “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados.”
3 Artículo 52. Curador de la persona con discapacidad mental absoluta. A la persona con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad se le nombrará un curador, persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes.
El curador es único, pero podrá tener suplentes designados por el testador o por el Juez.
Las personas que ejercen el cargo de curador, los consejeros y los administradores fiduciarios de que trata el presente Capítulo, se denominan generalmente guardadores y la persona sobre la cual recae se denomina, en general, pupilo.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro cualquiera de su interés.