OFICIO 220-003232 DEL 25 DE ENERO DE 2019
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2018-01-545973, mediante la cual expone el caso de una persona jurídica, dedicada a la construcción de
vivienda , que constituye en octubre del año 2018 un patrimonio autónomo aportando al patrimonio los terrenos para ese fin, que en dicha fiducia, se establecen ciertas condiciones que permiten concluir que la empresa constructora (fiduciante) tiene el control y dirección del patrimonio autónomo; ya que, se convierte en el desarrollador del proyecto y tiene a su cargo la dirección de la obra, administración financiera, ejecución y promoción de venta de las viviendas.
La consulta se concreta en los siguientes puntos:
1. Al no ser persona natural ni jurídica el patrimonio autónomo, ¿qué clase de relación se configura entre el patrimonio autónomo y el fideicomitente?
2. Bajo el artículo 30 de la ley 222 de 1995, al existir situación de control ésta se debe registrar dentro de los 30 días siguientes en la cámara de comercio. ? Aplica este registro para el caso expuesto?
3. Se configura también situación de grupo empresarial entre el fiduciante y el patrimonio autónomo ya que este último carece de personería jurídica?
4. Si existe situación de control se deben elaborar y presentar Estados financieros consolidados en los términos que establece la sección 9 NIIF para pymes ?
5. De ser positiva la respuesta al punto 4) , cuál es el trámite que se debe surtir ante la Superintendencia sociedades para efectos de la entrega de información requerida por el ente de control y vigilancia? Esto en razón a que hasta la vigencia del 2017 la sociedad en calidad de inspeccionada, estaba siendo requerida para enviar información, y hasta dicha fecha aplicaba la preparación y presentación de Estados Financieros Individuales.
Al respecto, es del caso observar de forma preliminar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son
formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones
particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
Efectuada la precisión que antecede, debe tenerse en cuenta que la fiducia, fue definida por el Código de Comercio en el artículo 1226 en los siguientes términos:
“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.
Ahora bien y con el ánimo de colaborar en la solución a la inquietud propuesta, que se concreta en determinar si en la posibilidad planteada, existe una situación
de control, a título de ilustración general, se exponen las siguientes consideraciones jurídicas:
Sea lo primero señalar que el registro mercantil de la situación de control, debe realizarse cuando se configuren los presupuestos señalados en los artículos 26 y
27 de la Ley 222 de 1995. Las presunciones de subordinación corresponden al control interno por participación, al control interno por el derecho a emitir votos
constitutivos de mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios para elegir la junta directiva y al control externo.
. Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio
o con el concurso de las subordinadas.
. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las
juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva.
. Control externo: Esta forma de control se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón
de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, sin que se exija que los controlantes participen en el capital social de la subordinada.
Se le reconoce en la doctrina como «subordinación contractual». Esta presunción tiene especial consagración en el parágrafo 1º del citado artículo, para el caso de
las personas controlantes no societarias.
Estas presunciones tienen las siguientes características especiales:
a. No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo
fundamental es la «realidad» del control, de tal manera que éste puede presentarse aun cuando se encuentre atomizado el capital social o el controlante no tenga la
calidad de socio.
b. Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas.
Así pues, con fundamento en la noción del contrato de fiducia, prevista en el transcrito artículo 1226 del Código de Comercio, debe responderse el primer interrogante, en el sentido de afirmar que la relación que se configura entre el fideicomitente y la sociedad fiduciaria es una relación contractual, regida por el
contrato celebrado.
Para resolver los demás interrogantes, es preciso observar que la situación de control supone su ejercicio conforme a los supuestos que en forma ilustrativa
prevé el citado artículo 27 de la Ley 222 de 1995 y que igualmente habrá subordinación, conforme a lo establecido en los parágrafos 1° y 2° del mismo
artículo, cuando éste sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente, o por intermedio o con el
concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan
influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad; o cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de
algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo 1°. Lo anterior, supone la existencia de dos extremos en la relación: en uno se encuentran quien o quienes ejercen el control, y en el otro, la sociedad subordinada, como personas distintas.
En el caso planteado en el que una sociedad constructora transfiere unos terrenos a una sociedad fiduciaria, los cuales de acuerdo con el artículo 1233 del Código de Comercio, forman parte de un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo, resulta claro que en la referida relación
contractual, el fideicomitente ejerce un control sobre la actividad que desarrolla con los terrenos entregados en fiducia, sin que exista una sociedad subordinada a
una matriz, por lo que a juicio de este Despacho, mal puede configurarse en este caso, una situación de control.
No obstante lo expresado y para una mayor comprensión del tema objeto de análisis, se sugiere consultar entre otros, la GUÍA PRÁCTICA SOBRE RÉGIMEN
DE MATRICES Y SUBORDINADAS que aparece publicada en la P. WEB de esta Entidad, donde también se encuentra la normatividad, los conceptos que la
Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica, entre otros.
En los anteriores términos se han atendido sus consultas no sin antes advertirle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.