SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-075710 DEL 6 DE JUNIO DE 2021
ASUNTO: PRENDA OTORGADA POR UN ACCIONISTA A LA SOCIEDAD ACREEDORA, CON ACCIONES DE LA MISMA SOCIEDAD.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual formula la siguiente consulta:
“MEDIANTE OFICIO 220-032323 DEL 28 DE FEBRERO DE 2018 ESTA ENTIDAD INDICÓ QUE LA PRENDA OTORGADA POR UN ACCIONISTA A LA SOCIEDAD CON ACCIONES DE LA MISMA SOCIEDAD, SE HACÍA INOPERANTE TENIENDO EN CUENTA QUE LA SOCIEDAD NO PODRÍA REGISTRAR SUS PROPIAS ACCIONES COMO UN ACTIVO, SALVO QUE SE TRATARA DE UNA READQUISICIÓN DE ACCIONES.
EN ESE SENTIDO, SE SOLICITA ACLARAR SI A) ¿ES VIABLE QUE LA SOCIEDAD EJECUTE LA GARANTÍA DE PRENDA DE ACCIONES, SOMETIÉNDOLAS A REMATE O VENTA DIRECTA A TERCEROS?
B) ¿ES VIABLE QUE LA SOCIEDAD APRUEBE UNA READQUISICIÓN DE ACCIONES Y LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO SE REALICE MEDIANTE COMPENSACIÓN DE LAS DEUDAS EXISTENTES ENTRE EL ACCIONISTA DEUDOR Y LA SOCIEDAD?”
Previamente a atender sus inquietudes debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales.
Para responder sus inquietudes, en primer lugar, es necesario poner de manifiesto lo expresado por la Superintendencia de Sociedades en torno a la readquisición de acciones, así como respecto de la prenda de acciones por parte de un accionista para garantizar una obligación dineraria a favor de la sociedad acreedora y de las acciones objeto de garantías mobiliarias.
1. En torno a la readquisición de acciones, éste Despacho en el oficio 220-112798 del 20 de diciembre de 1999 expresó lo siguiente:
“Del análisis del artículo 396 mencionado, se infiere fácilmente que para la validez de la adquisición de acciones por parte de la sociedad se requiere el lleno de las siguientes formalidades: 1). Decisión expresa del máximo órgano social adoptada con la mayoría prevista bien en los estatutos o en el artículo 68 de la Ley 222/95; 2). La compañía debe utilizar fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio social o de la provisión existente en la «reserva para readquisición de acciones»; 3). Las acciones objeto de negociación deben encontrarse totalmente liberadas, vale decir, que el valor o precio de suscripción debe hallarse totalmente cancelado; y 4). Las acciones una vez readquiridas salen de circulación, lo que implica que los derechos inherentes a ellas quedan en suspenso.
De los presupuestos mencionados, se colige la intención del legislador al establecer el origen de los fondos para readquirir acciones – utilidades liquidas-, cual es no alterar otras cuentas del balance general que generarían inevitablemente la disminución del capital social, en detrimento de la prenda común de los terceros en general y de los intereses de los mismos accionistas; además no modificar la composición accionaria, permaneciendo el capital suscrito y pagado inalterado, pues las acciones así adquiridas solo salen de circulación temporalmente.
En este orden de ideas y en respuesta a su inquietud, se debe concluir que no es viable, ni jurídica ni contablemente, para la sociedad recibir acciones a título de dación en pago o a cualquier otro, utilizando la figura de readquisición de acciones, si no cuenta con utilidades liquidas del ejercicio o la provisión correspondiente para la readquisición de las mismas, amén del cumplimiento de los demás requisitos”. (La negrilla no es del texto)
2. La Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220-206012 del 25 de septiembre de 20171, reconsideró su posición de negar la posibilidad legal de constituir prenda por parte de un socio deudor, sobre las acciones pertenecientes a la sociedad acreedora. En tal oportunidad se señaló:
“Las consideraciones expuestas, sumado al cumplimiento de las condiciones que en todo caso supone el otorgamiento de préstamos a los asociados, llevan a este Despacho a reconsiderar su criterio, en torno a la improcedencia de constituir prenda sobre las acciones o cuotas de la sociedad por parte del propio accionista deudor. Negar de plano esa posibilidad, significa en últimas extender los efectos de una norma de carácter impositivo, a una situación no contemplada por la propia ley.
En efecto, ni las normas mercantiles, ni la regulación general de garantías mobiliarias contemplan para ese fin la restricción que se desprende del artículo 396 del Código de Comercio, relativa a los fondos tomados de las utilidades líquidas de la compañía, la que únicamente aplicaría ante el incumplimiento del deudor; caso en el cual la sociedad no podrá pagarse su acreencia con las mismas acciones o cuotas, ni el deudor podrá exigir que las reciba para solucionar la obligación que pesa sobre él, por la razón tantas veces señalada.”
3. En torno a las acciones objeto de garantías mobiliarias, en el oficio 220-032323 del 28 de febrero de 2018, éste Despacho expresó: “… La citada ley estableció algunos mecanismos para la ejecución de pago de la garantía mobiliaria, entre los que se contempla el “pago directo”, opción que podría coincidir con la alternativa de “dación en pago”, operación que desde luego, cuando tiene lugar respecto de acciones de una sociedad en cuyos estatutos se pacta el derecho de preferencia, debe garantizar su ejercicio.”
En torno al ejercicio del mecanismo de pago directo para hacer efectiva una garantía mobiliaria, ésta Superintendencia en oficio No. 196110 del 14 de octubre de 2016, señaló lo siguiente: “Para que esta modalidad de pago opere, deberá pactarse de mutuo acuerdo en el respectivo contrato, entre el deudor y el acreedor garantizado que deseen satisfacer su crédito directamente con los bienes dados en garantía mobiliaria o cuando este último sea tenedor del bien dado en garantía, cuyo procedimiento se ceñirá a las previsiones en el artículo 60 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con lo señalado en los artículos 2.2.2.4.2.3, (Mecanismo de ejecución por pago directo), y 2.2.2.4.2.70, (Diligencia de aprehensión y entrega), del Decreto 1835 del 16 de septiembre de 2015…”
Las consideraciones doctrinales y normativas expuestas, permiten en general afirmar que un acreedor garantizado puede válidamente ejecutar la garantía representada en la prenda constituida sobre las acciones de un socio, mediante el remate de las mismas, para lo cual y en el evento en que el derecho de preferencia esté regulado en los estatutos, habrá de respetarse, pues como lo ha reconocido de tiempo atrás esta Superintendencia “ni siquiera en las ventas forzadas puede ser desconocido, pues …. la misma ley le impone al juez del conocimiento el deber de comunicar a la sociedad por conducto de su representante legal acerca de la diligencia de remate de las acciones embargadas, y éste a los consocios, con miras a que manifieste el interés de la sociedad o de los asociados de la adquisición de las mismas. (…) (El subrayado se refiere al extinto artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto, en lo pertinente, coincide con el del artículo 449 del Código General del Proceso)”.
En el caso propuesto en el primer punto, en el que un socio pignora sus acciones sociales para cumplir una obligación con el acreedor garantizado que en este caso es la sociedad, el incumplimiento, faculta a la sociedad acreedora para iniciar la ejecución judicial respectiva en aras de hacer efectiva la obligación, mediante la ejecución de la garantía, trámite dentro del cual los terceros podrían adquirirlas, bajo la condición que se hubiere agotado el derecho de preferencia, en este caso, respecto de los demás socios, pues como se observó anteriormente, la compañía no podrá ejercerlo, teniendo en cuenta la restricción prevista por el artículo 396 del Código de Comercio.
En lo que corresponde al segundo interrogante, en el que se plantea la posibilidad de extinguir la obligación adquirida entre el socio y la sociedad, mediante la readquisición de las acciones sociales pignoradas, lo primero es precisar que la figura propuesta correspondería a una dación en pago, denominado por la ley de garantías mobiliarias como “pago directo”, cuya ejecución fue prevista por el artículo 60 de la Ley 1676 de 2013, reglamentada por el Decreto 1835 del 16 de septiembre de 2015, la que a juicio de esta Oficina, en el caso propuesto no es jurídicamente viable, porque la sociedad acreedora, estaría llamada a adquirirlas a través de la figura de la readquisición, mediante la utilización de fondos tomados de utilidades liquidas o con las reservas destinadas a ese efecto, procedimiento que no es aplicable para el caso objeto de análisis.
En los anteriores términos se ha atendido su consulta, de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.