SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-052698 07 DE MARZO DE 2023

ASUNTO: PRELACIÓN DE CRÉDITOS LABORALES FRENTE A CRÉDITOS GARANTIZADOS CON GARANTÍAS MOBILIARIAS EN PROCESOS DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL – RENEGOCIACIÓN DE ACUERDOS CUANDO SE HA DECRETADO AUDIENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL ART. 46 LEY 1116 DE 2006.

De manera atenta me permito dar respuesta a la comunicación anónima radicada en esta entidad con el número de la referencia, en la cual se solicita que se emita un concepto respecto de los siguientes interrogantes:
“1. CUÁL ES LA POSICIÓN DE LA ENTIDAD CON RELACIÓN A LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS LABORALES FRENTE A CRÉDITOS GARANTIZADOS CON GARANTÍA MOBILIARIA, EN TRATÁNDOSE DE TRAMITES (SIC) DE LIQUIDACIÓN.
2, SOLICITO ME SEAN SUMINISTRADAS LA RADICACIONES DE: SENTENCIA, AUTOS O CONCEPTOS CON LOS CUALES LA ENTIDAD HAYA RESULTO SOBRE LA SOLICITUD 1 ANTERIOR.
3. SOLICITO ME INDIQUEN SI DENTRO DE UN TRAMITE DE VALIDACIÓN DE UN ACUERDO DE REORGANIZACIÓN, DENTRO DEL CUAL SE HA DECRETADO LA AUDIENCIA DEL ARTICULO 46 DE LA LEY 1116 POR INCUMPLIMIENTO DEL ACREEDOR, ES POSIBLE RENEGOCIAR DICHO ACUERDO PARA EVITAR LA APERTURA DEL PROCESO LIQUIDATORIO CORRESPONDIENTE. EN CASO AFIRMATIVO, SOLICITO ME INDIQUE LOS TÉRMINOS Y/O CONDICIONES PARA ELLO.
4. SOLICITO ME SEAN SUMINISTRADAS LA RADICACIONES DE: SENTENCIA, AUTOS O CONCEPTOS CON LOS CUALES LA ENTIDAD HAYA RESULTO SOBRE LA CONSULTA 3 ANTERIOR.”
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a ésta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos:
“1. CUÁL ES LA POSICIÓN DE LA ENTIDAD CON RELACIÓN A LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS LABORALES FRENTE A CRÉDITOS GARANTIZADOS CON GARANTÍA MOBILIARIA, EN TRATÁNDOSE DE TRAMITES DE LIQUIDACIÓN.
2. SOLICITO ME SEAN SUMINISTRADAS LA RADICACIONES DE: SENTENCIA, AUTOS O CONCEPTOS CON LOS CUALES LA ENTIDAD HAYA RESULTO SOBRE LA SOLICITUD ANTERIOR.”
Revisado el objeto de la primera pregunta formulada, se advierte con toda claridad que se concentra en el marco de la Ley 1676 de 2013, por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias1
y su Decreto Reglamentario 1835 de 2015, por el cual se modifican y adicionan normas en materia de Garantías Mobiliarias al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones.
En los términos de la precitada Ley 1676 de 2013, una garantía mobiliaria se podría definir como un negocio jurídico destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación. Este tipo de garantía se constituye a través de la suscripción de un contrato de garantía, en donde el garante ofrece al acreedor garantizado un bien para asegurar el cumplimiento de una obligación. A través de este mecanismo se pueden garantizar todo tipo de obligaciones, sean presentes o futuras, propias o ajenas, de capital, de dar, hacer o no hacer, entre otras.
Para el caso en concreto de las garantías mobiliarias en los procesos liquidatorios, es procedente señalar que los bienes en garantía de propiedad del deudor en liquidación judicial podrán excluirse de la masa de la liquidación en beneficio de los acreedores garantizados o beneficiarios de la garantía3, siempre y cuando la garantía esté inscrita en el registro de garantías mobiliarias o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley.
Si el valor del bien dado en garantía no supera o es inferior al valor de la obligación garantizada, el Juez del concurso podrá adjudicar directamente el bien al acreedor garantizado. Por el contrario, si el valor del bien supera el valor de la obligación garantizada, el producto de la enajenación se adjudicará en primera medida al acreedor garantizado y el remanente se aplicará a los demás acreedores en el orden de prelación legal. El acreedor garantizado puede optar por quedarse con el bien en garantía y pagar el saldo al liquidador para que lo aplique al pago de los demás acreedores.
Si lo que opera es la liquidación por adjudicación, al acreedor garantizado se le adjudicará el bien hasta concurrencia del valor de la obligación garantizada y el remanente será adjudicado a los demás acreedores en el orden de prelación legal.
Sobre el tema, la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-145 de 20185, preciso la interpretación del artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, señalando que éste no podía aplicarse en detrimento de los créditos de primera clase laborales y obligaciones alimentarias, resolviendo: “(…) declarar exequible el inciso 2º del Artículo 50 de la Ley 1676 de 2013, en el entendido que la potestad conferida al acreedor garantizado solo procede siempre que los demás bienes del deudor sean suficientes para asegurar el pago de las obligaciones alimentarias de los niños y las salariales y prestaciones derivadas del contrato de trabajo, en caso de haberlas, todo lo cual deberá ser verificado por el Juez del Concurso (…)”.
Lo expuesto hasta ahora, constituye la posición que ha venido aplicando el Juez concursal en los procesos de liquidación judicial, en relación con la prelación de créditos laborales frente a créditos garantizados con garantía mobiliaria.
Ahora bien, en atención a su segunda solicitud, este Despacho se permite relacionar los datos de algunas decisiones adoptadas sobre el tema en los procesos de liquidación judicial:
 EXP. 24978 Andina Trim S.A.S. en Liquidación Judicial.
ACTA No. 2021-01-691476 del 24 de noviembre de 2021.
 EXP. 68635 Maco Ingeniería S.A. en Liquidación Judicial.
Auto No. 2022-01-592373 del 04 de agosto de 2022.
Resuelve sobre solicitudes de exclusión de bienes dados en garantía.
 EXP. 24025 Aerolínea de Antioquia S.A.S., en Liquidación Judicial.
ACTA No. 2022-01-673748 del 09 de Septiembre de 2022.
 EXP. 88927 Red Especializada en Transporte Redretrans S.A., en Liquidación Judicial.
ACTA No. 2021-01-536697 del 03 de septiembre de 20218
“3. SOLICITO ME INDIQUEN SI DENTRO DE UN TRAMITE DE VALIDACIÓN DE UN ACUERDO DE REORGANIZACIÓN, DENTRO DEL CUAL SE HA DECRETADO LA AUDIENCIA DEL ARTICULO 46 DE LA LEY 1116 POR INCUMPLIMIENTO DEL ACREEDOR, ES POSIBLE RENEGOCIAR DICHO ACUERDO PARA EVITAR LA APERTURA DEL PROCESO LIQUIDATORIO CORRESPONDIENTE. EN CASO AFIRMATIVO, SOLICITO ME INDIQUE LOS TÉRMINOS Y/O CONDICIONES PARA ELLO.
4. SOLICITO ME SEAN SUMINISTRADAS LA RADICACIONES DE: SENTENCIA, AUTOS O CONCEPTOS CON LOS CUALES LA ENTIDAD HAYA RESULTO SOBRE LA CONSULTA  ANTERIOR.”
Sobre el particular es procedente traer a colación el precitado artículo 46 de la Ley 1116 de 2006, el cual dispone:
“ARTÍCULO 46. AUDIENCIA DE INCUMPLIMIENTO. Si algún acreedor o el deudor denuncia el incumplimiento del acuerdo de reorganización o de los gastos de administración, el Juez del concurso verificará dicha situación y en caso de encontrarlo acreditado, requerirá al promotor para que, dentro de un término no superior a un (1) mes, actualice la calificación y graduación de créditos y derechos de voto, gestione las posibles alternativas de solución y presente al Juez del concurso el resultado de sus diligencias.
Recibido el Informe del Promotor, el Juez del concurso, convocará al deudor y a los acreedores cuyos créditos no hayan sido pagados, a una audiencia para deliberar sobre la situación y decidir lo pertinente.
Cuando el incumplimiento provenga de gastos de administración, debe ser subsanado con el consentimiento individual de cada acreedor, sin que sus créditos cuenten para efectos de voto.
Si la situación es resuelta, el Juez del concurso confirmará la alternativa de solución acordada y el promotor deberá cumplir con las formalidades previstas en la presente ley. En caso contrario, el juez del concurso declarará terminado el acuerdo de reorganización y ordenará la apertura del trámite del proceso de liquidación judicial.
A partir de la fecha de convocatoria de la audiencia de incumplimiento, deberán suspenderse los pagos previstos en el acuerdo de reorganización, so pena de ineficacia de pleno derecho de los mismos.”
Con base en el texto de la norma transcrita, se colige que la misma permite la verificación por parte del juez del concurso del incumplimiento de un acuerdo de reorganización y que se gestionen las posibles alternativas de solución, pues se pueden presentar situaciones en que las sociedades incursas en acuerdos de insolvencia puedan experimentar retrasos en sus pagos, que tendrían la oportunidad de solucionarse directamente con el acreedor, o en sede de la audiencia de incumplimiento.
En este sentido, la norma en comento, también permitiría buscar una modificación al acuerdo, de modo que se puedan flexibilizar algunos plazos de pago.
Según el mismo artículo 46 de la Ley 1116 de 2006, en la audiencia de incumplimiento y una vez planteadas las posibles alternativas de solución de eventuales incumplimientos y resueltas las mismas, el Juez del concurso confirmará la alternativa de solución acordada y el promotor o el Representante Legal que se encuentre ejerciendo funciones de promotor, deberán cumplir con las formalidades previstas en la ley.
Esto implica que la modificación deberá aprobarse con los votos que serían necesarios para aprobar el acuerdo mismo, teniendo en cuenta la modificación a derechos de voto derivada de los pagos ya realizados.
Lo anterior, implica contar con un plan de negocios óptimo que pueda ser presentado como alternativa al posible incumplimiento, y que sea atractivo para los acreedores. Así, podría evitarse la declaratoria del incumplimiento o aprobarse la modificación al acuerdo.
Ahora bien, si se declara el incumplimiento, esto implica que el empresario no está en capacidad de cumplir con sus obligaciones y automáticamente se dirigirá al proceso de la liquidación judicial, donde los acreedores deberán presentar sus acreencias al concurso liquidatorio.
El anterior procedimiento, se aplica de igual forma en tratándose de Acuerdos Extrajudiciales de Reorganización que hayan sido objeto de validación judicial, teniendo en cuenta que el Artículo 2.2.2.13.3.7. del Decreto 1074 de 20159, señala como efectos de este tipo de acuerdos los siguientes:
“El acuerdo, una vez validado, producirá los efectos de que trata el Capítulo VII de la Ley 1116 de 2006, y su incumplimiento dará lugar a las consecuencias previstas en dicha ley para el incumplimiento del acuerdo de reorganización”.
Ahora bien, en respuesta a la petición del numeral 4º de su escrito, nos permitimos relacionar algunos casos jurisprudenciales de incumplimiento de acuerdo:
 Acta audiencia de reforma del acuerdo extrajudicial de reorganización de la sociedad “FAJOBE S.A. EN VALIDACIÓN JUDICIAL DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACIÓN”. Rad. No.2011-01-227659 del 22 de julio de 2011 / Auto Rad. No. 2014-01-371653 del 21 de agosto de 2014, por medio del cual se autorizó la reforma del acuerdo extrajudicial de reorganización / Acta audiencia de incumplimiento del acuerdo extrajudicial de reorganización y confirmación de su reforma Rad. No. 2019-01-196556 del 13 de mayo de 2019. NIT. 800.232.356 EXP. 28440
 Acta audiencia de incumplimiento del acuerdo de reorganización de la sociedad “MANEJO ADMINISTRATIVO DE LA NUTRICIÓN Y ALIMENTOS MANÁ LTDA.” y de reforma del acuerdo del 11 de octubre de 2022. Rad. No. 2022-01-831202.
NIT. 860.512.406 EXP. 44364
 Acta audiencia de incumplimiento del acuerdo de reorganización de la persona natural comerciante “JORGE IGNACIO CÓRDOBA RESTREPO” y de reforma del acuerdo del 09 de agosto de 2022. Rad. No. 2022-01-601094.
C.C. 19055949 EXP. 87790
 Acta audiencia de incumplimiento del acuerdo de reorganización de la sociedad “SERVICIO DE MERCADEO TEXTIL S.A.S” y de reforma del acuerdo del 10 de marzo de 2022. Rad. No. 2022-01-289437 NIT. 860.525.622 EXP. 47099
De otra parte, para su conocimiento y consulta, a continuación, encuentra algunos números de radicación de actas relacionadas con Audiencias adelantadas en Procesos de Validación de Acuerdos de Reorganización Extrajudicial, en donde, previas consideraciones del Despacho, se profirieron autos aprobando sus acuerdos:
 Acta audiencia de validación de acuerdo de reorganización extrajudicial del 06 de diciembre de 2021, de la sociedad “ACCIONES Y SERVICIOS SAS.”, Rad. No. 2021-01-714111 NIT. 890.309.556 EXP. 27788.
 Acta audiencia de validación de acuerdo de reorganización extrajudicial del 17 de marzo de 2022, de la sociedad “CARDENAS & CIA. SAS”., Rad. No. 2022-01-155504.
 NIT. 890322238 EXP. 69643.
 Acta audiencia de validación de acuerdo de reorganización extrajudicial del 3 de julio de 2020 de la sociedad “GESTIÓN AMBIENTAL SAS.”, Rad. No. 2020-01-315733.
NIT. 830503751 EXP. 72864.
Se informa que las anteriores actas podrán consultarse a través de nuestra página web http://www.supersociedades.gov.co, sección de Baranda Virtual, módulo de Radicaciones, digitando cada uno de los números de radicado mencionados, en donde podrá encontrar las distintas consideraciones y pronunciamientos que ha emitido esta Superintendencia al respecto.
De otra parte, podrá solicitar copias de dichas actas, audios y/o videos de las audiencias, o de los expedientes de su interés, en el buzón de correo electrónico [email protected] dirigido al Grupo de Apoyo Judicial de esta Entidad, en su calidad de Secretaría Administrativa de los Procesos de Insolvencia, los cuales les podrán ser suministrados a través de enlaces Onedrive a su dirección electrónica, o si desean consultar los expedientes personalmente, lo podrán hacer en el mismo grupo, en la baranda física, primer piso oficina 103 de la Superintendencia de Sociedades, ubicada en la Avenida El Dorado No. 51-80, en la ciudad de Bogotá, de lunes a viernes en el horario comprendido desde las 8:00 a.m., a las 5:00 p.m., jornada continua.
Finalmente, se pone a su disposición la herramienta tecnológica denominada Tesauro, a través de la página web: www.supersociedades.gov.co mediante la cual podrán consultar sentencias mercantiles y conceptos jurídicos expedidos por la Superintendencia de Sociedades.

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