OFICIO 220-173403 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 2019 REF: PAGO DE HONORARIOS DE UN PROMOTOR
Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el pago de honorarios de un promotor dentro de un proceso de liquidación por adjudicación, en los siguientes términos:
“1. En el evento que el Juez del Concurso designe como liquidador a un auxiliar de la justicia DIFERENTE a quien venía ejerciendo el cargo de promotor, ¿en qué momento se le debe pagar al Promotor el tercer pago de los honorarios fijados a éste?
2. ¿Cuál es el procedimiento que debe adelantar el promotor que no fue designado como liquidador en el proceso de liquidación por adjudicación para cobrar los honorarios pendientes de pago, esto es, el 40% restante? ¿Existe alguna normatividad que regule la forma de pago de los honorarios del promotor que no es designado como, liquidador en el proceso de liquidación por adjudicación?”.
Sobre el particular, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia absolver las consultas formuladas por los Organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho societario a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre asuntos de orden contractual, procedimental o jurisdiccional, como en el caso que nos ocupa.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de
noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante, lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia:
i) En cuanto al primer interrogante, se observa que el artículo 2.2.2.11.7.2 del Decreto 2130 de 2015, que trata del pago de la remuneración del promotor, consagra que:
“El valor total de los honorarios que sean fijados para el promotor, se pagará de conformidad con las siguientes reglas:
(…)
El monto del tercer pago corresponderá al cuarenta por ciento (40%) del valor total de los honorarios y se hará dentro de los cinco días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se confirme el acuerdo de reorganización. En todo caso, el valor total de los honorarios deberá ser desembolsado a más tardar en esta fecha.
En el evento en que no se confirme el acuerdo de reorganización y el promotor haga las veces de liquidador en el proceso de liquidación por adjudicación, el tercer pago se hará dentro de los cinco días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se apruebe la rendición de cuentas finales de la gestión.
En todo caso, se entenderá que cualquier monto correspondiente a honorarios que se encuentre pendiente de pago en la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se inicia el proceso de liquidación por adjudicación es un gasto de administración y como tal, se le dará el tratamiento establecido en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006”. (El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende las siguientes hipótesis: a) que el tercer pago de los honorarios del promotor, es decir, del cuarenta por ciento (40%) del valor total de los mismos, se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se confirme el acuerdo de reorganización; b) si no se confirma el acuerdo y se decreta la apertura del proceso de liquidación por adjudicación, dentro del cual se nombre liquidador a la persona que venía actuando como promotor, el pago de tales honorarios se haría igualmente dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia mediante el cual se apruebe la rendición de cuentas finales de su gestión; c) si
dentro del aludido proceso liquidatario no se nombra al promotor como liquidador, los honorarios pendientes de pago a la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se da inicio al proceso de liquidación, se pagarán como gastos de administración, conforme lo dispone el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.
En efecto, la referida disposición prevé que las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro.
Así las cosas, cuando el juez del concurso designe como liquidador a un auxiliar de la justicia diferente a quien venía ejerciendo el cargo de promotor, el pago de los honorarios pendientes, esto es, del cuarenta por ciento (40%) del valor total de los mismos, se hará en la forma prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, es decir como gastos de administración, en el momento en que se confirme el acuerdo de adjudicación, en los términos del artículo 37 de la Ley 1116 de 2006.
ii) En relación con el segundo interrogante, se precisa, de una parte, que la ley no estableció un procedimiento para que el promotor que no fue designado liquidador en un proceso de liquidación por adjudicación, pudiera cobrar los honorarios pendientes de pago, esto es, el cuarenta por ciento (40%) restante, y de otra, que tales honorarios, se reitera, deben pagarse como gastos de administración, es decir, de preferencia sobre aquellos objeto del proceso de liquidación por adjudicación (artículo 71 de la Ley 1116 de 2006), ya sea en dinero efectivo o en su defecto con la adjudicación de los bienes que disponga, según la orden de prelación de créditos.
Acorde con lo anterior, el artículo 37 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 39 de la Ley 1429 de 2010, señala que: “Vencido el término para presentar el acuerdo de reorganización sin que este hubiere sido presentado o no confirmado el mismo, el juez proferirá auto en que se adoptarán las siguientes decisiones:
(…)
3. Se ordenará la actualización de los gastos causados durante el proceso de reorganización. Del inventario valorado y de los gastos actualizados se correrá traslado por el término de tres (3) días para formular objeciones. De presentarse objeciones, se aplicará el procedimiento previsto para el proceso de reorganización. Resueltas las objeciones o en caso de no presentarse, se iniciará el término de treinta (30) días para la presentación del acuerdo de adjudicación…
En el acuerdo de adjudicación se pactará la forma como serán adjudicados los bienes del deudor, pagando primero las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia y luego las contenidas en la calificación y
graduación aprobada. En todo caso, deberán seguirse las reglas de adjudicación señaladas en esta ley”. (El llamado por fuera del texto original).
Del análisis de la aludida disposición, se colige, de una parte, que los gastos de administración causados durante el proceso de reorganización deben ser actualizados e incluidos dentro del inventario valorado que debe presentar el liquidador, del cual se correrá traslado a los interesados por el término allí previsto, con el fin de si lo estiman conveniente presenten objeciones.
Una vez resueltas las objeciones o en caso de no presentarse, correrá el plazo consagrado para la presentación del acuerdo de adjudicación, en el que se pactará la forma en que serán adjudicados los bienes, pagando primero los gastos de administración tanto del proceso de reorganización como los causados con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia y luego las reconocidas en el auto de calificación y graduación de créditos aprobado por el juez del concurso.
En consecuencia, el promotor deberá estar pendiente de que la obligación a su favor por concepto de honorarios pendientes de pago, en este caso la tercera cuota equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor total de los mismos, haya sido incluida dentro del inventario valorado o dentro de la relación de gastos de administración actualizada que haya presentado el liquidador, o en su defecto, objetar éste dentro del término señalado para el efecto tales actuaciones. Así mismo, que tal obligación sea pagada de preferencia sobre aquellas objeto del acuerdo de adjudicación.
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.