OFICIO 220-027167 DEL 03 DE ABRIL DE 2019
REF: LAS REGLAS DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL, NO SE PUEDEN APLICAR AL PROCEDIMIENTO REGLADO POR EL ARTÍCULO 524 DEL CODIGO GENERAL DEL PROCESO.
Acuso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, en el cual formula consulta relativa a reglas de procedimiento acerca de la disolución y liquidación judicial una sociedad, inquietudes que se resolverán en el orden propuesto en la consulta.
Antes de proceder a absolver la consulta es necesario indicar, que el marco legal de las atribuciones que desarrolla esta Entidad, están dadas conforme al contexto Constitucional en virtud del numeral 24 del artículo 189, artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.
En efecto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.
Desde estas premisas jurídicas, este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones de orden general sobre el tema propuesto en la consulta, así:
i) ¿Es posible que el deudor solicite directamente la apertura del proceso de liquidación judicial inmediata, sin otro requisito, o por el contrario, solo el procedente como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor?”
La apertura del proceso de liquidación judicial por solicitud del deudor supone cesación de pagos en los términos del parágrafo 1 del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006 así:
“(…) 1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor. (…)”
“(…) Parágrafo 1°. El inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos, conforme a lo dispuesto en esta ley para el efecto en el proceso de reorganización.” (Negrilla fuera del texto).
En efecto, el deudor puede solicitar directamente a la Superintendencia de Sociedades la admisión al proceso de liquidación judicial, sin embargo si la situación fáctica que se presenta, es la que corresponde a la descrita en el numeral 1° del artículo 49 ejusdem1, la ley establece la presunción legal, de considerar que la sociedad se encuentra en situación de cesación de pagos en los términos del artículo 9° de la Ley 1116 de 20062, a tono con parágrafo indicado, lo que no inhibe al juez concursal corroborar tal situación dentro de la información financiera por pasiva aportada, descrita en la parágrafo 2° de la prescripción legal en comento.
1 Artículo 49.Apertura del proceso de liquidación judicial inmediata. Procederá de manera inmediata en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor.
2 1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando:
Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.
De tal forma, que el deudor puede solicitar directamente la admisión a un proceso de liquidación judicial, sin embargo ello no lo excusa de debidamente fundamentar la petición en tal sentido, de tal forma que cumpla los presupuestos de ley como el de presentar la documentación que se exige a tono con lo previsto por el artículo 49 ídem.
ii) “¿Es procedente presentar solicitud de liquidación judicial inmediata sin contar con los cinco estados financieros básicos que requiere los numerales 1° y 2° del parágrafo 2° de la Ley 1116 de 2006? Y en caso de que no sea procedente ¿Cuál es la vía judicial para liquidar una sociedad que no cuente con dicha información?
De conformidad con parágrafo 2° del artículo 49 de la Ley 111 de 2006, se deberá acompañar con la solicitud del trámite de liquidación judicial los siguientes documentos:
“(…) Parágrafo 2°. La solicitud de inicio del proceso de liquidación judicial por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompañada de los siguientes documentos:
“1. Los cinco (5) estados financieros básicos, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren.
“2. Los cinco (5) estados financieros básicos, cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.
“3. Un estado de inventario de activos y pasivos cortado en la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificado y valorado.
“4. Memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia.
Conforme a la previsión legal en comento, no podrá el juez del concurso admitir a un proceso de liquidación judicial a una sociedad que no allegue los documentos indicados en el precepto mencionado.
Sin embargo, frente a la ausencia, perdida, deterioro o extravió de la información contable, los administradores responsables de la información deberán agotar todos los instrumentos jurídicos como contables que el ordenamiento legal tiene dispuesto en aras de formular los denuncios correspondientes como el de agotar los medios para lograr la reconstrucción contabilidad, conforme lo prevé el artículo 135 del Decreto 2649 de 1993.
En todo caso el juez del concurso es quien valorará la anterior circunstancia y decidirá lo que corresponda.
No se debe olvidar, que la sociedad comercial también puede agotar el trámite de la liquidación voluntaria prevista a partir de los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio.
iii) “¿La Superintendencia de Sociedades tiene competencia exclusiva para conocer todos los procesos relacionados a la liquidación de sociedades comerciales?
El artículo 6° de la Ley 1116 de 2006, establece lo siguiente:
“(…) Competencia. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso:
“La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.
El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso.”
De la norma en comento, tanto la Superintendencia de Sociedades como el Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor tienen competencia para el conocimiento de los procesos de insolvencia (Reorganización Empresarial como Liquidación judicial), conforme a las precisiones de orden legal allí establecidas, sin perjuicio del trámite de liquidación voluntaria previsto a partir de los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, como del procedimiento de Disolución, Nulidad y Liquidación de Sociedades previsto por los artículos 524 y siguientes del Código General del Proceso, ante el cual los socios o accionistas pueden también acudir.
En ese orden de ideas, el ordenamiento legal ofrece varias alternativas legales con el fin de adelantar una liquidación del patrimonio de la sociedad en los términos antes anotados.
iv) ¿Si por el contrario, ¿es posible que una sociedad que se encuentra en causal de cesación de pagos o incapacidad de pago inminente acuda al proceso de disolución y liquidación de sociedades previsto en el artículo 524 del Código General del Proceso?
Conforme al artículo 6° de la Ley 1116 de 2006, la Superintendencia de Sociedades tiene la competencia para conocer del régimen de insolvencia de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes, tal y como quedo establecido anteriormente.
Por su parte, el Juez Civil del Circuito, tiene la competencia para conocer de la demanda de proceso de liquidación judicial, respecto de las demás sociedades no excluidas del proceso de insolvencia, (Corporaciones, Asociaciones etc.), previo el cumplimiento de los presupuestos para tal efecto, a tono con la norma en comento.
Adicionalmente, la Jurisdicción Ordinaria tiene la competencia para conocer de la demanda presentada por los socios tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del contrato social o la disolución de la sociedad, a tono con lo previsto por los artículos 524 y siguientes del Código General del Proceso; procedimiento en el cual no le es aplicable las normas de la Ley 1116 de 2006, como tampoco le son aplicables al procedimiento de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006, las reglas contenidas en el “TÍTULO III” del Código General del Proceso.
Lo que significa, si la sociedad comercial se encuentra en cesación de pagos o incapacidad de pago inminente, su recuperación o liquidación por esas circunstancias puede ser tramitado a la luz de Ley 1116 de 2006, o por el proceso de liquidación voluntaria, a elección del máximo órgano social, y no por el procedimiento previsto por el artículo 524 y siguientes del Código General del Proceso.
Mientras que si los socios quieren demandar la disolución del contrato de sociedad o disolver la sociedad por las causales previas en la ley o los estatutos sociales pueden optar por el procedimiento previsto por el artículo 524 del Código General del Proceso, pero no por las presupuesto de cesación de pagos o incapacidad de pagos del artículo 9° de la ley 1116 de 2006.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar, que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro cualquiera de su interés.