OFICIO 220-016776 DEL 08 DE MARZO DE 2019 Supersociedades
REF: LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DISTRIBUCIÓN DEL REMANENTE Y CAUSALES DE VIGILANCIA DE SOCIEDADES COMERCIALES Y EMPRESAS UNIPERSONALES.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2019-01-027797, mediante la cual, formula los siguientes interrogantes:
1. Puede las SAS realizar acuerdos entre socios como «en caso que la sociedad sea disuelta y liquidada la marca industrial será entregada a título gratuito al socio, que en su momento aportó la idea de la marca y todo su diseño» teniendo en cuenta que dentro de la sociedad el socio 1 aportó capital pero no quedo pactado entre el contrato social un aporte industrial, sino que la marca fue creada a nombre de la sociedad, pero los demás socios son conscientes de su aporte industrial.
2. ¿Todas las sociedades son vigiladas por la Supersociedades?
De manera preliminar es necesario precisar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Superintendencia sobre las materias a su cargo. Por tal razón, no está dirigido a resolver situaciones concretas, menos aún a asesorar a los peticionarios en la solución de diferencias relativas a la ejecución de actos o decisiones de los órganos sociales en los que tengan interés como socios, administradores o asesores legales, ni en la interpretación de contratos, pues en esta instancia sus respuestas, se repite, son generales y abstractas, motivo por el cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Para responder el primer interrogante, sea lo primero tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 36 de la ley 1258 de 2008, “La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador, el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas.”
Efectuada la precisión que antecede, debe señalarse que el proceso de liquidación voluntaria para las sociedades comerciales, está contenido en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio, bajo el capítulo X “liquidación del patrimonio social”; la organización normativa contenida en precitado capítulo, no es caprichosa, responde a la secuencia funciones y deberes que deben agotarse en forma consecutiva, y obligatoria; en este sentido, ésta Superintendencia mediante oficio 220-045063 marzo 3 de 2009, expresó lo siguiente: “… según la definición extraída a partir de las doctrinas más comunes, la liquidación de una sociedad “es un procedimiento regulado por la ley, cuya observancia es obligatoria en Colombia para todas las compañías mercantiles, que persigue, a través de la realización de una cadena de actos complejos, la conclusión de las actividades pendientes al tiempo de la disolución, la realización de los activos sociales, el pago del pasivo externo, la repartición del remanente de dinero o bienes entre los socios y la extinción de la persona jurídica-sociedad.
Aunque el proceso de la liquidación es de carácter privado, está regulado por normas imperativas, lo que supone de una parte la obligación de agotar en su integridad el trámite previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio y de la otra, que no le es dado al liquidador pretermitir ni sustraerse de ninguna de las obligaciones que le son impuestas, por estar enderezadas a la protección de los terceros que hayan contratado con la sociedad así como de los demás interesados….”
En este orden de ideas, el legislador mercantil en el artículo 238 del Código de comercio, señaló que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, los liquidadores procederán:
1) A continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución;
2) A exigir la cuenta de su gestión a los administradores anteriores, o a cualquiera que haya manejado intereses de la sociedad, siempre que tales cuentas no hayan sido aprobadas de conformidad con la ley o el contrato social;
3) A cobrar los créditos activos de la sociedad, incluyendo los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad;
4) A obtener la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los asociados o de terceros, a medida que se haga exigible su entrega, lo mismo que a restituir las cosas de que la sociedad no sea propietaria;
5) A vender los bienes sociales, cualesquiera que sean estos, con excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie;
6) A llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad y velar por la integridad de su patrimonio;
7) A liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios como se dispone en los artículos siguientes, y
8) A rendir cuentas o presentar estados de la liquidación, cuando lo considere conveniente o se lo exijan los asociados.”
Cumplido el imperativo legal de pagar el pasivo externo de la sociedad, previsto por el artículo 247 del Código de Comercio, si quedan activos, deberán distribuirse entre los asociados; conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden, la distribución se hará constar en un acta en la que se exprese el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a título de liquidación, este documento junto con las cuentas del liquidador, deberán previa convocatoria del liquidador, someterse a consideración de la asamblea, para que los accionistas con el voto favorable de la mayoría de los asociados, cualquiera que sea el valor de las acciones que representen en la sociedad, aprueben sus contenidos.
De lo dicho, a juicio de esta Oficina, es jurídicamente viable entregar como remanente a uno de los socios, la marca comercial. Ahora bien, en la medida en que la marca es un signo distintivo cuyo registro es constitutivo del derecho de propiedad, en el caso en que la titularidad sobre el registro de la marca se encuentre vigente ante la Superintendencia de Industria y Comercio en cabeza de la sociedad, es necesario que se proceda con el traspaso o trasferencia de la marca a favor del nuevo titular, de tal manera que el certificado de registro guarde concordancia con lo acordado en la liquidación.
En lo que corresponde al segundo interrogante, en el que consulta si todas las sociedades están vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, es del caso anotar que no todas las sociedades comerciales están sujetas a vigilancia de esta Superintendencia, solo aquellas sociedades y empresas unipersonales que estén dentro de los presupuestos previstos en el título 2 capítulo 1, sección 1, artículos 2.2.2.1.1.1., 2.2.2.1.1.2,. 2.2.2.1.1.3. 2.2.2.1.1.4. 2.2.2.1.1.5, del Decreto 1074 del 12 de mayo de 2012, por el cual se expide el decreto Único Reglamentario del sector Comercio, Industria y turismo, en razón al monto de los activos o a los ingresos; cuando tengan pensionados a cargo siempre que estén en los supuestos previstos en el artículo 2.2.2.1.1.2;. aquellas que sean admitidas o sean convocadas a un acuerdo de reestructuración, aquellas que se encuentren en situación de control o hagan parte de un grupo empresarial siempre que se encuentren dentro de los presupuestos enunciados en el numeral 2.2.2.1.1.3., aquellas sociedades o empresas unipersonales que señale el Superintendente de Sociedades por acto administrativo particular cuando se encuentren en los casos enunciados en el punto 2.2.2.1.1.4
El último numeral contempla la vigilancia de aquellas sociedades o empresas unipersonales, que ejercen una actividad especial. Son las siguientes:
1. Las Sociedades Administradoras de Planes de Autofinanciamiento Comercial conforme lo establecido en el Decreto 1941 de 1986, o la norma que lo modifique o sustituya;
2. las Sociedades Prestadoras de servicios Técnicos o administrativos, las instituciones financieras, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 110, parágrafo 1° , numeral 2 del Decreto 663 de 1993;
3. Los fondos Ganaderos, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 15 de la Ley 363 de 1997;
4. Las Empresas Multinacionales Andinas, conforme a la Decisión 2921 de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena;
5.Los factores constituidos como sociedades comerciales cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera y que además se demuestren haber realizado operaciones de factoring en el año calendario inmediatamente anterior, por valor igual o superior a treinta mil salarios mínimos legales mensuales vigente al corte del ejercicio, conforme al decreto 1219 de 2014 y
6. los factores constituidos como sociedades comerciales cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera y además hayan realizado dentro del año calendario inmediatamente anterior contratos de mandato específicos con terceras personas para la adquisición de facturas, o que tengan contratos de mandato específicos vigentes al corte del ejercicio del año calendario inmediatamente anterior u aquellas que de acuerdo con el Decreto 1219 de 2014, realizan la actividad de fáctoring o descuento de cartera.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo que los alcances del concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 e igualmente que en la P. Web de la Entidad puede consultar la normatividad relacionada con temas societarios emitidos por esta Oficina, así como la circular básica jurídica.