OFICIO 220-071744 DEL 04 DE JULIO DE 2019
REF: LIQUIDACIÓN PRIVADA S.A.S.
Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a la liquidación privada de una S.A.S.
La consulta se formula en los siguientes términos:
“La situación hipotética es la siguiente: en una SAS, se emiten acciones privilegiadas, que otorgan un derecho preferencial (valga la redundancia) sobre los dividendos y un derecho de voto calificado, por virtud de los cuales un accionista poseyendo tan solo el 1% del capital pagado, tiene derecho a percibir el 49% de las utilidades sociales vía dividendos y tiene igualmente derechos de voto múltiple que le permiten igualmente votar con el 49% de los derechos de voto.
“Asumiendo que nada adicional a lo anterior se ha consagrado en el estatuto social y ninguna previsión existe allí sobre la distribución del activo social en una potencial liquidación, pues como es usual solo se establecieron los privilegios durante la vida societaria, la consulta específica es la siguiente:
“El accionista que posee acciones con ciertos privilegios, respecto de las cuales el estatuto social nada establece respecto a la forma de distribuir el activo social en una liquidación de la sociedad, tiene derecho a recibir en el momento de la liquidación una parte del activo social correspondiente a su participación en el capital social conforme establece el artículo 248 del Código de Comercio o, recibirá una parte del activo social equivalente al porcentaje de los derechos sobre los dividendos y los derechos de voto especiales que le fueron otorgados? En el caso hipotético antes mencionado, recibirá ese accionista el 49% del activo social o el 1%?”
Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto.
Con respecto al trámite de liquidación privada de una S.A.S., se ha de señalar que la Ley 1258 de 2008 dispone que en la materia que se habrá de seguir el trámite previsto para la liquidación privada de sociedades de responsabilidad limitada.1
1 Artículo 36 Ley 1258 de 2008
2 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-139676 del 17 de septiembre de 2018, visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 139676.pdf. En este documento se hace una revisión integral de los pronunciamientos de esta Superintendencia sobre la materia.
A su turno, las sociedades de responsabilidad limitada se encuentran sujetas a las previsiones de los artículos 218 a 259 del Código de Comercio, en cuanto concierne al trámite de disolución y liquidación privada.
Sobre este aspecto se debe señalar que el trámite incorporado en tales disposiciones tiene carácter imperativo, de manera que no puede ser desconocido por los estatutos de la S.A.S.
La cuestión puntual de la distribución de remanentes, luego de pagado el pasivo externo, supone la aplicación de las previsiones de los artículos 247 y 248 del Código de Comercio, según los cuales el remanente debe ser distribuido conforme a lo estipulado en el contrato, o a lo que sea acordado por los socios:
“ARTÍCULO 247. Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden.”
Sobre el particular, este Despacho se pronunció de manera concreta en el siguiente sentido:
“En suma, la distribución del remante se ha de efectuar con sujeción lo que establezcan los estatutos respectivos, o lo que acuerden los asociados de conformidad con las previsiones legales invocadas, de tal suerte que bien podrán apartarse de los estatutos y en su lugar disponer la asignación de unos bienes a unos y otros bienes a otros, siempre que la determinación se apruebe con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes, que medie la aceptación de todos, y no existan propósitos ilegítimos o arbitrarios que vayan en contra de los derechos de los asociados, aspecto sobre el cual versa la Sentencia 800-073 del 19 de diciembre de 2013, incluida en el libro jurisprudencia societaria pág. 385.”2 (Subrayado fuera de texto).
Con base en los lineamientos esbozados, se atiende puntualmente la consulta formulada:
1. La regla general que determina la distribución de remanentes, establece que deberá hacerse en función de lo que estipulen los estatutos sociales.3
2. En silencio de los estatutos sociales, la distribución de remanentes podrá hacerse en función de lo que acuerden los socios, advertida la condición de que la decisión se adopte con las formalidades legales y estatutarias pertinentes y medie la aceptación de todos los interesados.
3. El prorrateo deberá hacerse de acuerdo con la participación de cada asociado en el capital social.4
4. En el caso de la liquidación privada de la S.A.S., se debe precisar entonces que la distribución de remanentes ha de realizarse de conformidad con lo que sobre este aspecto se haya estipulado en los estatutos.
5. En silencio de los estatutos, o aún en el evento de que haya estipulación expresa en ellos, los asociados tienen la posibilidad de disponer libremente la manera como se habrá de hacer la distribución de remanentes, para lo cual será necesario que la decisión se adopte en asamblea de accionistas, con el lleno de las formalidades legales o estatutarias pertinentes y que medie la aceptación de todos los asociados.
Para este propósito, deberá tenerse especial cuidado en no traspasar el límite del voto abusivo,5 ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero una ventaja injustificada.
6. En el contexto de la situación consultada, se ha de señalar que independientemente de los derechos de voto y privilegios que concedan los estatutos de una S.A.S. a un accionista determinado, la distribución de remanentes debe realizarse en proporción a la participación de cada accionista en el capital social6, a menos que los demás socios acepten voluntariamente ceder una mayor proporción al accionista privilegiado en desmedro de su porción porcentual, en ejercicio legítimo de la autonomía de su voluntad y la libre disposición de sus derechos.
3 Artículo 247 Código de Comercio
4 Artículo 248 Código de Comercio
5 Artículo 43 Ley 1258 de 2008
6 Artículo 372 Código de Comercio: “Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: – 5o El de recibir una parte proporcional de los activos sociales, al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.”
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.