OFICIO 220-026366 DEL 01 DE ABRIL DE 2019
REF: CONSULTA EN TORNO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 1116 DE 2006, PARA LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD (EPS) Y LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD (IPS)
«1. Una sociedad comercial que ha perdido su autorización de funcionamiento o habilitación ya sea de manera voluntaria o por la revocatoria de la habilitación, y que, por tanto, ya no tiene la calidad de EPS o de IPS y que como efecto de la pérdida de la habilitación está en causal de liquidación y, si además se encuentra en un supuesto de cesación de pagos, ¿puede solicitar la admisión a un proceso de liquidación judicial?
2. ¿Puede la Superintendencia Nacional de Salud, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, solicitar a la Superintendencia de Sociedades como juez del concurso, la apertura de un proceso de liquidación judicial?
3. ¿Procede la aplicación de precedente fijado por la Superintendencia de Sociedades frente al proceso de liquidación judicial de la Clínica Risaralda?
4. Si la respuesta al primer punto es afirmativa y procede la liquidación judicial, ¿Hay lugar a la aplicación de la regla de prelación prevista en artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 en el marco del proceso de la liquidación judicial?
Procederé a absolver las consultas formuladas sobre esta materia en los términos de la Ley 1755 de 2015, (Art 14 y 28), y teniendo en cuenta el contexto en el que fueron presentadas y en el mismo orden en que fueron formuladas, no sin antes advertir que las siguientes opiniones – como quiera que se enmarcan en la regulación propia de la solicitud de consultas elevadas en el ejercicio del derecho de petición-, no están dirigidas a resolver situaciones particulares o para determinar las consecuencias jurídicas de las mismas, entre otros. En ese sentido, las opiniones expresadas en este escrito tienen el alcance general y abstracto señalado en el artículo 28 del CPACA1, razón por la cual no tienen carácter vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
1 «Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a petici ones realizadas en ejercicio del derecho o formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
Desde estas premisas jurídicas, este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones de orden legal general sobre el tema de la siguiente manera:
i) Constitución de sociedades como Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
Forman parte del sistema general de seguridad social en salud: las entidades promotoras de salud en adelante «EPS», como las instituciones prestadoras de servicios de salud, en adelante «IPS» tanto públicas, mixtas como privadas, de conformidad con el artículo 155 de la Ley 100 de 1993.
El vehículo para funcionar en cualquiera de las dos modalidades bien sea como encargada de afiliar a los usuarios y administrar los servicios (EPS) o encargada de la prestación del servicio (IPS), puede ser un tipo societario de los previstos en el Código de Comercio, que amén de los requisitos de constitución exigidos para cada uno de los tipos societarios, y de los requisitos de publicidad o registro ampliamente conocidos, tiene que contemplar dentro de sus estatutos, la posibilidad de desarrollar la empresa consistente en la prestación de los servicios, relacionados con el sistema general de seguridad social en salud.
Sobre este punto, cabe anotar que el objeto de la sociedad es la realización de la empresa o actividad económica que los asociados se proponen acometer (arts. 98 y 25 del Código de Comercio). Al respecto, la doctrina ha establecido que: «(…) desde luego para que la sociedad exista no se requiere del ejercicio efectivo e inmediato de la actividad de explotación económica prevista en el objeto social. Basta, simplemente, con que la sociedad pueda desarrollarla de manera potencial. Por ello las sociedades en etapa pre operativa tienen innegable vigencia y reconocimiento legal2».
2 REY ES V ILLA MIZ A R, Fr anc is c o. Der ec ho Soc ietar io 1. Ter c er a Edic ión. Editor ial Temis . 3https://w w w .minsaIud.gov.co/salud/PServiciOS/Paginas/SiStemaUnicOde-habiIitaciOn.Aspx
Ahora bien, dada la importancia del servicio público esencial de salud, el legislador ha establecido que -adicionalmente a los requisitos generales de constitución y publicidad de cualquier sociedad-, estas sociedades cuenten con la autorización o habilitación impartida por la Superintendencia Nacional de Salud. Esta habilitación o autorización para prestar servicios de salud es un requisito fundamental y declarativo, completamente ajeno a esta Superintendencia.
En efecto, para el caso de las IPS existe el Sistema Único de Habilitación en Salud que:
«Es el conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores de servicios de salud y las empresas administradoras de planes de beneficios (EAPB)»3.
En el mismo sentido, la ley establece que cualquier modificación al objeto social de estas sociedades, requiere de una reforma estatutaria, la cual debe ser previamente revisada y autorizada por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. (Art. 8 núm. 10 del Decreto 1018 de 2007).
ii) Integralidad de la función de Vigilancia de la EPS, como de las IPS por parte de la Superintendencia Nacional de Salud
El ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control, que ejerce las Superintendencia Nacional de Salud, sobre las EPS y las IPS se realiza de manera integral como desarrollo del precepto constitucional (Art. 48), como legal (Art. 121 de la Ley 1438 de 2011), el segundo de los cuales no permite ni siquiera ejercer competencia residual de que trata al artículo 228 de la Ley 222 de 1995 a la Superintendencia de Sociedades.
En efecto, el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, establece:
«Artículo 121.Sujetos de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Serán sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud:
«121.1 Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
«(…)
«121.3 Los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos.»
(Negrilla y subrayado fuera del texto).
Es decir, que a la Superintendencia Nacional de Salud le corresponde desplegar todas sus atribuciones legales, respecto de las EPS e IPS desde el momento de la constitución, autorización de funcionamiento o habilitación, su revocatoria, el desarrollo de las mismas y el manejo de su intervención para administrar o para liquidar.
La competencia integral de supervisión, que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, sobre estas entidades comprende una actuación tanto ex ante (desde su autorización), como ex post (en el caso de liquidaciones voluntarias sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud), como también de orden interno, denominada competencia subjetiva, (sujetos, órganos sociales, estatutos,
reformas estatutarias, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones) como respecto de la actividad que desarrollan, denominada también supervisión objetiva.
iii). Efectos de la cancelación o revocación de la autorización o habilitación a las sociedades constituidas como EPS o IPS
La revocatoria de la autorización de funcionamiento y habilitación de las sociedades constituidas como EPS e IPS, respectivamente, no implica per se una reforma estatuaria, que excluya expresamente de su objeto social las actividades allí descritas, las cuales están orientadas, dirigidas y vinculadas con la prestación del servicio público de salud.
Como ya lo mencionamos, la habilitación es un requisito legal de funcionamiento por parte del Estado, pero no tiene relación alguna con la estructura societaria de la sociedad. Se refiere, precisamente a la concreción de la voluntad de los accionistas de desarrollar la empresa o actividad consistente en la prestación de un servicio público esencial, como lo es la salud.
De esta forma, es claro que las sociedades constituidas con el objeto de ser EPS e IPS, tienen un régimen legal especial, en razón de los servicios que pretenden prestar, prestan o han prestado, situación que la aparta del régimen general de las sociedades comerciales supervisadas —desde el punto de vista subjetivo- por esta Entidad. Como se indicó, razones como el origen de los recursos que pretenden manejar, manejan o han manejado, la especialidad de los servicios de salud y la íntima relación de su objeto social con la prestación de un servicio público esencial, el cual además es un derecho fundamental de tanta trascendencia para el país, junto con la obligación de garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud a los afiliados y la protección y el manejo de los recursos del sector salud, justifica que la supervisión haya sido definida por el legislador como una función que se debe ejercer de forma integral en cabeza de la autoridad de vigilancia, especializada en tales actividades.
Ahora bien, el tercer párrafo del artículo 2.5.5.1.8 del Decreto 780 de 2016, prescribe:
«( … ) De la revocatoria, la suspensión de la autorización de funcionamiento o la revocatoria de la habilitación.
( … ) «Como consecuencia de la revocatoria de la autorización de funcionamiento o de la habilitación de una Entidad Promotora de Salud o Entidad EPS del régimen subsidiado, la Superintendencia Nacional de Salud podrá efectuar la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, adoptar medidas cautelares o permitir que la entidad a la cual se le revocó proceda de acuerdo con sus propios estatutos, previas instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud.»
Por su parte, la Ley 1438 de 2011, en su artículo 124 establece:
«( … ) Artículo 124. Eje de acciones y medidas especiales. El numeral 5 del artículo
37 de la Ley 1122 de 2007, quedará así:
«5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Salud, deberá decidir sobre su Iiquidación» (Subrayado fuera del texto).
En el Concepto 43811 de 2012, proferido por esa entidad de supervisión integral, se expone y precisan los presupuestos de competencia, constitucional y legal para abordar dichas medidas de intervención forzosa administrativa en cualquiera de las dos modalidades, así:
«( … ) El objetivo de la función de vigilancia y control busca asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente con calidad e integralidad del servicio de seguridad social en salud; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas integrantes del sector salud; la eficiencia en la aplicación y utilización de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud, el oportuno y adecuado recaudo, giro, transferencia, liquidación cobro y utilización de los mismos; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías.»
( … ) Sobre el particular, en orden a la función de inspección, vigilancia y control, la potestad de intervención del Estado se ve plasmada en el poder de intervención forzosa administrativa, conforme al régimen legal previsto que regula la materia, aplicable a los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar y para liquidar las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias que le confieren:»
«( … ) Para la Intervención Forzosa Administrativa para Administrar, los parágrafos 1 y 2 del artículo 230 y el parágrafo 21 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, los artículos 20, 21, 22 y 24 de la Ley 510 de 1999, el numeral 42.8 del artículo 42, los incisos 1 y 5 del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 32, 33 y 34 de la Ley 795 de 2003, los artículos 35, 36, el artículo 37, el artículo 39, los literales a, c,
d, e, f, h y j del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, los artículos 114 y 115 del Decreto Ley 663 de 1993, el Decreto 1922 de 1994, el Decreto 788 de 1998, el artículo 4 del Decreto 783 de 2000 el artículo 1 del Decreto 1015 de 2002, el inciso 10 del artículo 6 del Decreto 506 de 2004, y en especial con el artículo 1, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, del artículo 3, los numerales 1, 6 y 8 del inciso 1 y el parágrafo del artículo 4, el artículo 5, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 34, 38 y 40 del artículo 6, numerales 3, 7, 8, 9, 13, 22, 23, 25, y 42 del artículo 8 del Decreto 1018 de 2007, y los artículos 9.1.1.1.1. al 9.1.2.1.3. del Decreto 2555 de 2010.
«( … ) Para la Intervención Forzosa Administrativa para Liquidar, los parágrafos 1 y 2 del artículo 230 y el parágrafo 20 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 23, 25, 26 y 27 de la Ley 510 de 1999, el numeral 42.8 del artículo 42, los incisos 1 y 5 del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 35, 36, los numerales 1 y 5 del artículo 37, literales a, b, c, f y g del artículo 39, y los literales a, c, d, e, f y j del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, los artículos 116 y 117 del Decreto Ley 663 de 1993, el Decreto 1922 de 1994, el Decreto 788 de 1998, el artículo 4 del Decreto 783 de 2000, el artículo 1 del Decreto 1015 de 2002, el inciso 10 del artículo 6 del Decreto 506 de 2004 y en especial con el artículo 1, los numerales 1, 2, 4 y 8 del artículo 3, los numerales 1, 6 y 8 y el parágrafo del artículo 4, el artículo 5, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 14, 15, 22, 23, 24, 25, 26, 30, 34, 38, 39, 40 y 45 del artículo 6, los numerales 1, 3, 7, 8, 9, 13, 22, 23, 24, 25, y 42 del artículo 8 del Decreto 1018 de 2007, y los artículos 9.1.1.1.1. al 9.1.1.3.3. y del 9.1.3.1.1. al 9.1.3.10.4. del Decreto 2555 de 2010.»
De lo anteriormente expuesto, se deduce que una de las consecuencias de la revocatoria o suspensión de la habilitación, se refiere a la posibilidad de la intervención por parte del supervisor de salud para tomar posesión y ordenar la liquidación de la respectiva sociedad. Estas medidas, en ningún caso ha dispuesto el legislador que tengan relación alguna con un cambio de competencia respecto a las facultades de supervisión y liquidación, sino que por el contrario guardan consecuente desarrollo de la competencia integral en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud.
iv) Exclusión de las EPS, y de las IPS del régimen de insolvencia Ley 1116 de 2006
Debido a su naturaleza, en atención a los recursos que manejan y los servicios que prestan, las entidades integrantes del sistema general de salud, se encuentran sometidas a una regulación que las separa del régimen general de sociedades comerciales. De forma especial, estas sociedades cuentan con un régimen de autorización (requieren un permiso para poder funcionar como EPS o IPS), de funcionamiento (el desarrollo de su actividad tiene unas disposiciones
especiales que le son aplicables) y de supervisión (se encuentra expresamente asignada a la Superintendencia Nacional de Salud.
Adicionalmente, tanto el constituyente4 como el legislador5, han sido categóricos en señalar la existencia de una destinación específica de los recursos propios del sistema de seguridad social, al indicar que: «(…) no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella ( … )».
En concordancia con lo anterior, el régimen general de insolvencia, de forma expresa, excluyó dentro de los sujetos a los que les resulta aplicable las disposiciones de la Ley 1116 de 2006, a las siguientes:
El numeral 1° del artículo 3° de la Ley 1116 de 2006, prescribe:
«Artículo 3. Personas excluidas. No están sujetas al régimen de insolvencia
previsto en la presente ley:
«1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.
(…)
«9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.»
La exclusión en comento, es corroborada por la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a lo expuesto en el Concepto 40308 de 2014, en el que ratifica:
«( … ) Por otra parte, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, expresamente excluyó de la aplicación del régimen de insolvencia previsto en dicha ley, entre otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, al señalarlo siguiente: (…)»
4 Constitución Política. Art. 48 inciso 55. 5 Ley 100 de 1993. Art. 9.
«( … ) De este modo, a las IPS no les está permitido acogerse a procesos de insolvencia o de reorganización en el marco de la ley 1116 de 2006. Al respecto la Superintendencia de Sociedades, mediante concepto 220-078877 de julio 01 de 2011 señaló que: «Del estudio de las normas transcritas, se desprende que el legislador excluyó expresamente del ámbito de aplicación del régimen de insolvencia, entre otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, por lo tanto, las mismas no pueden acceder al mismo.»
«( … ) Ahora bien, en lo que respecta a las normas sobre liquidación de las IPS, la Circular Única expedida por la Superintendencia Nacional de Salud contempla, dentro del régimen de medidas especiales de las entidades sujetas a vigilancia, la Intervención forzosa administrativa para administrar, la intervención forzosa administrativa para liquidar, la intervención técnica administrativa y las liquidaciones voluntarias (supresión y liquidación) – Título IX-, cuyos procedimientos se encuentran desarrollados en dicha circular.»
Conforme a la exclusión legal prevista, es claro que esta Superintendencia carece de competencia para el manejo y garantía de derechos relacionados con cualquier proceso de insolvencia (reorganización o liquidación), como para la recuperación de las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que estas cuentan con un régimen especial para ese efecto.
Las razones por las cuales ese tipo de sociedades no pueden acceder al régimen general de insolvencia, se deben al: «(…) interés público altamente calificado que exige que en caso de insolvencia de las referidas empresas, se adopten medidas ejecutivas y no judiciales, máxime si se tiene en cuenta que los recursos de la salud no pueden ser usados, por ejemplo, para cumplir acuerdos de pago con sus acreedores, pues de no ser así, ello contravendría claramente el artículo 48 de la Carta Política ( … )’.
Adicionalmente, el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 en su tercer inciso, establece la forma en que la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las EPS y en general las IPS de cualquier naturaleza y, adicionalmente, permite entender el carácter excluyente del régimen general de insolvencia y el especial de las EPS e IPS, en particular cuando están de por medio el manejo de recursos que pertenecen al sistema general de seguridad social. En efecto, dicho inciso regula el régimen de liquidación voluntaria de las IPS constituidas como sociedades comerciales y que nunca hayan sido operativas. La disposición en comento señala lo siguiente:
6 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-078877 de julio de 2011. Esta posición fue tomada igualmente en oficio anterior del 19 de mayo de 2011 (Oficio 220-052766), en el que sostuvo a este respecto:
‘(…)8. Insolvencia de las EPS e IPS. Aunque no es asunto del resorte de esta Entidad pronunciarse sobre las razones que hoyotenidoellegisladorparadeterminarlospersonas excluidos delos mecanismos concursales consagrados enlaLey 1116 de 2006, aspecto que el interesado podrá indagar consultando directamente los antecedentes jurisprudenciales, como la exposición de motivos de la misma ley, es dable pensar como el profesar Juan Jasé Rodríguez Espi tia lo anata en su obra ‘Nuevo Régimen de Insolvencia’ editado por lo Universidad Externado de Colombia, en 2007, página 57, que ‘las mismas se traducen en la existencia de un interés públicoaltamente calificado que exige que en los cosos de insolvencia se adopten medidas ejecutivos y no judiciales, lo que se predicó de las EPS, ARS y las IPS, que cuentan con un régimen especial de recuperación, liquidación o intervención administrativa en los términos del artículo 3 de la referida ley.» (Se subraya).
«Los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, privadas serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, con excepción de las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad
común sin ánimo de lucro, siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la Seguridad Social en Salud. (…)7 (Subrayado fuera de texto).
Como se puede ver, lo que el legislador previó es que incluso en el evento de una liquidación voluntaria de una IPS, si en ella se manejaron recursos públicos o de la seguridad social, ese trámite liquidatorio debe estar sujeto al régimen especial de administración o liquidación (Título IX Medidas Especiales, Capítulo 50 Liquidaciones Voluntarias, de la Circular Única de la Superintendencia Nacional de Salud) y no al de liquidación privada8.
Por otro lado, es ampliamente conocido que la prelación de créditos en procesos de liquidación de las IPS/EPS9, tiene unos órdenes y prelaciones muy especiales que no se pueden aplicar bajo ninguna circunstancia analógica a los procesos que se llevan por esta entidad bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006. Entender que el operador judicial de régimen general de insolvencia puede dar aplicación a las disposiciones especiales que justifican la existencia de regímenes especiales de administración y liquidación, como las propias de la Ley 1797 de 2016, es desconocer la razón misma por la cual el legislador creó dicho régimen especial y estableció expresamente la exclusión de dichas entidades y, por lo tanto, en opinión de este Despacho, ello no resulta legalmente viable.
v) Precedente Judicial
En la consulta se hace mención al proceso de liquidación judicial de la Clínica Risaralda, el cual se adelantó por esta Entidad entre el 22 de septiembre de 2010, y el 28 de enero de 2014, y se pregunta acerca de la posibilidad de utilizarlo como precedente.
Al respecto, resulta necesario señalar que en el caso indagado, inicialmente, con Auto 405-016982 de 22 de septiembre de 2010, se rechazó la solicitud de apertura al proceso de liquidación judicial en razón a que por su objeto social la sociedad se encontraba excluida de régimen de insolvencia de conformidad con lo establecido en el artículo 3 numeral 1 de la Ley 1116 de 2006. Posteriormente, por Auto No. 405-000233, del 6 de enero de 2011, se procedió a decretar la apertura de¡ trámite de la liquidación judicial de los bienes de la sociedad y, en punto de competencia, se estudió que dicha clínica no se encontraba registrada como prestadora de servicios de salud, ante el Ministerio de Protección Social y esta fue la razón en su momento para conocer del trámite. Es decir, que ese trámite se desarrolló a cabalidad por esta entidad.
7 La Superintendencia de sociedades solo tendría una intervención en el evento en que se requiera la aprobación del inventario cuando, por ejemplo, tengan pasivos por concepto de pensiones de jubilación, bonos o títulos pensionales (C.Co. arts. 233 a 237).
8 Esta posición fue sostenida por la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-271 941 del 30 de noviembre de 2017.
9 Ley 1797 de 2016. Artículo 12. Prelación de créditos en los procesos de liquidación de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, (IPS), y de las Entidades Promotoras de Salud (EPS). En los procesos de liquidación de las Entidades
Promotoras de Salud, incluso los que están en curso, e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud se aplicará la siguiente prelación de créditos, previo el cubrimiento de los recursos adeudados al Fosyga o la entidad que haga sus veces si fuere el caso y los recursos relacionados con los mecánicos de redistribución de riesgo:
a) Deudas laborales;
b) Deudas reconocidas a Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. En estas deudas se incluirán los servicios prestados o tecnologias prestadas por urgencias, así no medie contrato. En estos casos la liquidación debe desarrollar la auditoría y revisión de cuentas para su reconocimiento en lo pertinente.
c) Deudas de impuestos nacionales y municipales;
d) Deudas con garantía prendaria o hipotecaria, y e) Deuda quirografaria.
Al respecto a su interrogante, el caso puntual de la Clínica de Risaralda, decisión frente a la cual este Despacho se aparta, tampoco puede ser considerado como un precedente judicial como se señala a continuación.
De un lado, existen motivos formales desde la perspectiva de las fuentes de derecho para ello, pues se tiene que «La acepción más usual dentro de la dogmática jurídica sobre el precedente confunde el sentido del término «precedente» con la regla de stare decisis (en pocas palabras: una regla que obliga a estarse a lo decidido por una autoridad)»10. En otras palabras, no toda sentencia proferida por una autoridad con facultades jurisdiccionales tiene la capacidad de convertirse en precedente judicial.
En efecto, existen unos elementos esenciales para que una providencia sea considerada precedente (producto de interpretar), dentro de los que se encuentran:
A) Respecto a la organización jerárquica del sistema jurídico, son proferidos por un tribunal de cierre y eso hace que tengan una fuerza normativa de mayor jerarquía.
B) En la mayoría de los casos suelen relacionarse con un tipo especial de sentencias como las de unificación de la Corte Constitucional o de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado. Aunque existen sentencias que son precedentes sin ser sentencias de unificación.
C) Debe existir un uso reiterado del fallo en la jurisprudencia posterior y en la doctrina, en otras palabras, los fallos anteriores citados reiteradamente en casos nuevos es lo que permite crear un sentido de derecho (interpretaciones que hacen carrera).
En el presente caso, se trata de un caso aislado que no ha tenido desarrollo, uso, o reiteración en otros casos, por lo que a juicio de esta Entidad no puede usarse como precedente.
Por otro lado, existe la figura denominada extensión de jurisprudencia, regulada en el artículo 102 de la Ley 1437 de 201111, la cual se aplica a aquellas situaciones en las que por encontrarse un sujeto ante los mismos supuestos fácticos y jurídicos que uno anterior, la autoridad competente debe aplicar a dicho caso la
solución jurisprudencial mediante la cual ante dichas circunstancias se reconociera un derecho, si lo hubiere.
Sin embargo, si se dieran los requisitos para considerar que existe precedente jurisprudencial sobre un fallo determinado, y ya he dicho que en el caso de la Clínica de Risaralda no los hay, a las autoridades les es dable apartarse del precedente y proferir fallo en otro sentido:
1 0 S o r o c k i n a s S i e r r a Da v i d , » S o b r e El Pr e c e d e n t e Y L a Un i f i c a c i ó n De J u r i s p r u d e n c i a » http://w w w .conocimientoiuridico.Rov.cO/Precedente-la-UflifiCaCiOfl-iUrisprUdeflcia/
11 La cual inicialmente se refería a las sentencias de unificación jurisprudencia del Consejo de Estado y posteriormente la Corte Constitucional precisó que adicionalmente debía darse aplicación «preferente» a la jurisprudencia proferida por el alto tribunal constitucional Sentencia C-816 de 2011, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo.
«(i) si se considera que el material probatorio es insuficiente, caso en el cual se debe indicar cuáles serían las pruebas «idóneas» y por qué son «indispensables para tomar una decisión; (u) señalando las razones por las que se considera que la situación del peticionario es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación; o (iii) exponiendo las razones por las cuales se considera que las «normas» a aplicar no se deben interpretar de la misma forma en que se hiciera en la sentencia de unificación invocada’12
Conforme a lo anterior, en opinión de este Despacho, por un lado, no resulta posible adelantar un proceso de liquidación de una EPS o IPS, ni por solicitud del interesado ni por solicitud de la Superintendencia Nacional de Salud, sin considerar asuntos de relevancia tales como, la existencia de: afiliados, trámites de supervisión en curso, si manejan o han manejado recursos provenientes del sistema se seguridad social en salud, la inclusión en su objeto social de actividades de prestación de servicios de salud, entre otros aspectos determinantes, pues de presentarse ellos en cada caso, los mismos serían definitivos para la definición de la competencia, para adelantar un trámite de liquidación bajo las reglas especiales o generales señaladas por el legislador y, por el otro, que el caso de la Clínica de Risaralda, decisión del año 2014 de la que se aparta este Despacho y que, sin perjuicio de las particularidades del caso, no reúne las características para ser considerada un precedente jurisprudencial.
Finalmente, vale la pena mencionar que en un caso en donde un ciudadano solicitó el ejercicio de algunas facultades de inicio de un proceso de liquidación y designación de liquidador dentro de una liquidación voluntaria, ante la respuesta negativa de ambas entidades, se está surtiendo el correspondiente trámite de Conflicto Negativo de Competencias ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado bajo la radicación No. 11001030600020190003300, el cual fue promovido por un particular, en el cual esta entidad ya se pronunció en el mismo sentido expresado en este concepto.
Conforme a lo anterior, espero haber resuelto sus interrogantes a satisfacción.