SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-037724 DEL 02 DE MAYO DE 2019
REF: LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO O DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA.
Acuso recibo de la consulta sobre el levantamiento del velo societario o desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad por acciones simplificada, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el número de la referencia, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación.
1.- ¿Cuál es la interpretación que debe darse a los artículos 1 y 42 de la Ley 1258 de 2008?
2.- ¿En el contexto laboral, qué debe entenderse por ‘fraude a la ley’ en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008?
3.- ¿En el contexto laboral, qué debe entenderse por ‘en perjuicio de terceros’ en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008?
4.- ¿Cómo hago para saber quiénes son los socios de una SAS?
5.- ¿Es necesario realizar el levantamiento del velo corporativo ante la Superintendencia de Sociedades para que se declare la responsabilidad de los socios de una SAS tratándose de obligaciones laborales?
6.- ¿Para declarar la responsabilidad solidaria de los socios es suficiente con relacionarlos en la demanda tratándose de obligaciones laborales?
En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
A fin de proceder a resolver su consulta es preciso señalar que el Código de Comercio indica que “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”1; que las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones, los títulos expedidos, y la enajenación, demanda, embargo, prenda y demás gravámenes relacionados con las mismas2; que en las sociedades por acciones “no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos”3; que deben inscribirse en el registro mercantil “los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asambleas y juntas de socios”4, y que “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”
Por su parte, la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, prevé que la sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales de naturaleza comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social, que puede constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas “responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad”6, y que en el acto de constitución debe indicarse “el nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas” y “el capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse”7.
Además consagra que “cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario”8.
A su vez, el Código General del Proceso establece que la Superintendencia de Sociedades tiene facultad jurisdiccional en materia societaria referida a “la
declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorio, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios”
Respecto a su primera pregunta por regla general, los socios de una sociedad por acciones simplificada son responsables “hasta el monto de sus respectivos aportes”, esto es, hasta la suma que hubieran aportado o se hayan comprometido a aportar al capital de la sociedad para el desarrollo de su actividad o empresa social, y por ende no pueden ser llamados a responder con su propio patrimonio por las obligaciones del ente societario, salvo que se encuentre pendiente el pago total o parcial del capital suscrito pues en este caso es posible reclamarles el saldo respectivo.
La excepción a la limitación de la responsabilidad de los socios de este tipo societario la constituye la incursión de la sociedad en actos defraudatorios, los cuales permiten el levantamiento del velo corporativo o desestimación de la personalidad jurídica por vía judicial, es decir, la separación que existe entre el ente societario y quienes lo conforman, para derivar responsabilidad directa a estos últimos y/o a los administradores por los actos de aquella.
En otras palabras “el levantamiento del velo corporativo no es otra cosa que el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad que tienen los socios o accionistas frente a la sociedad y terceros, al hacerlos responsables directos frente a las obligaciones de la persona jurídica. Con tal figura, se suprime el principal efecto de la personificación jurídica en la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, esto es, la limitación de los asociados en su responsabilidad hasta el valor de sus aportes, y se los hace responsables ilimitadamente, tal como sucede en las sociedades colectivas, en comandita simple y en las sociedades por acciones simplificadas SAS”10.
Respecto a su segunda y tercera pregunta, es de advertir que la ley no precisa ni establece definición alguna en torno la utilización de la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros ni trae un listado de conductas a partir de las cuales así se establezca, por lo que corresponde al juez decidir en el caso concreto puesto a su consideración11 si se incurrió en actuación maliciosa, desleal, deshonesta, en
abuso de confianza o en infidelidad a las obligaciones propias de los socios y administradores con el propósito de privar a alguien de un derecho12, para derivar la consecuencia jurídica que corresponda.
Es así como la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, en ejercicio de la competencia atribuida en el literal d) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, se ha pronunciado en torno a la donación de parte de los bienes de una sociedad con el propósito de insolventarse y no satisfacer sus obligaciones13, y con el concurso de varias empresas para evadir las restricciones consagradas en la ley para acceder a beneficios o incentivos concedidos por el Estado14, entre otros casos, que son muestra o ejemplos del uso de la sociedad en fraude a la ley y perjuicio a terceros.
De igual manera es de anotar que el acreedor de obligaciones insolutas a cargo de la sociedad se encuentra legitimado para demandar ante esta Superintendencia la desestimación de la personalidad jurídica de aquella para que los socios sean llamados a responder, pero en tal caso el demandante debe acreditar no solo el incumplimiento en el pago sino también que se utilizó la figura societaria para evadir fraudulentamente su satisfacción.
A este respecto, en el Auto 801-17366 del 10 de diciembre de 2012 proferido dentro del proceso incoado por la Cámara de Comercio de Barranquilla contra la sociedad Carcos Mantenimiento de Equipos SAS y otros, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia precisó:
“(ii) La desestimación de la personalidad jurídica en Colombia.
La desestimación de la personalidad jurídica ha sido reconocida explícitamente en el ordenamiento societario colombiano. Entre nosotros, el fundamento para la aplicación de esta figura también puede encontrarse en la necesidad de evitar el abuso de la sociedad de capital con limitación de responsabilidad15. Así, pues, diversas leyes promulgadas en el país establecen causales de extensión de responsabilidad en hipótesis claramente definidas. La principal norma en esta materia puede encontrarse en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, a cuyo tenor ‘cuando se utilice a la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieran realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados’. Se trata, en
opinión de Reyes Villamizar, de un mecanismo que debe aplicarse cuando ‘la sociedad es utilizada como instrumento formal para incurrir en fraudes o abusos’16.
La desestimación de la personalidad jurídica también ha sido estudiada por algunas de las principales autoridades judiciales colombianas. Por ejemplo, la Corte Constitucional ha reconocido la aplicación de esta figura en el país, bajo las dos modalidades analizadas arriba. En la sentencia No. C-865 de 2004, esa Corte se expresó de la siguiente forma acerca de la posibilidad de hacerle extensiva a los accionistas la responsabilidad por las obligaciones sociales: ‘Cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido. Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o ‘disregard of the legal entity’ o ‘piercing the corporate veil’ cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación’. La Corte Constitucional también reconoció, en la misma sentencia, que la figura de la desestimación podía emplearse en el sentido de hacer inoponible la personificación jurídica societaria ‘cuando se pretende utilizar la sociedad como medio para adelantar actividades prohibidas a una persona
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de agosto de 1999, aludió a la desestimación de la personalidad jurídica en los siguientes términos: ‘Pese a que la personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella. Es así como la doctrina ha elaborado la teoría del levantamiento del velo de la sociedad o lifting the veil, conocida también en el derecho anglosajón como disregard of legal entity, que son medios instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la personalidad jurídica es utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los cuales se creó, caso en el cual debe prescindirse de tal persona y tomar en consideración los hombres y los intereses que detrás de ella se esconden. […] Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para
quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar’18.
Esta Superintendencia también se ha pronunciado en múltiples ocasiones acerca de la figura estudiada.
En el Oficio 220-51821 del 6 de octubre de 2004, se expresó que ‘cada día ha tomado mayor entidad la figura del allanamiento de la personalidad o levantamiento del velo corporativo, con el propósito de enfrentar de manera eficaz a las maniobras que lejos de enfocarse a la satisfacción de la finalidad social, se encaminan a dar cumplimiento a intereses personales, desnaturalizando la figura societaria y utilizándola como instrumento para desconocer los derechos de terceros’. En ese mismo oficio se hizo referencia a algunas de las conductas que podrían dar lugar a la aplicación de la sanción correspondiente. Se trata, entre otras, de la ‘constitución de compañías mediante la figura de los prestanombres’ y la ‘creación de sociedades para causar perjuicios a terceros’. Más recientemente, esta Superintendencia manifestó que ‘el levantamiento del velo corporativo, es una medida indispensable para evitar que tras la figura de la persona jurídica societaria, se realicen conductas contrarias a derecho
A la luz de lo anterior, debe concluirse que la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. Es claro, en este sentido, que la citada sanción tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario20.
Así las cosas, en vista de la complejidad de la desestimación y la severidad de sus efectos, no parece prudente fijar, en abstracto, una lista de requisitos que sirvan para establecer la procedencia de esta sanción en nuestro ordenamiento. Los presupuestos requeridos para el efecto sólo podrán obtenerse luego de un cuidadoso proceso de decantación judicial, en el que, a partir de múltiples pronunciamientos, se conciban pautas debidamente ajustadas a las realidades del sistema colombiano21.
(iii) El régimen de protección previsto para la SAS.
Una vez formuladas las anteriores precisiones, debe ahora aludirse al régimen de protección contemplado en la Ley 1258 de 2008. Si bien en la legislación colombiana existen diversos mecanismos de fiscalización judicial para evitar el abuso de personas jurídicas societarias, estas medidas de protección han encontrado su máxima expresión en la regulación de la sociedad por acciones simplificada, según se explica a continuación.
Tras la promulgación de la Ley 1258 de 2008, se introdujo en nuestro ordenamiento ya mencionada sociedad por acciones simplificada. Una de las principales innovaciones de la citada ley consistió en simplificar los trámites requeridos para la constitución de este tipo societario. Así, pues, no sólo se suprimió la necesidad de contar con una escritura pública, sino que también se permitió la creación de sociedades unipersonales. Además, la Ley 1258 les confirió a los asociados una amplia libertad dispositiva. Los accionistas de una SAS pueden consagrar en los estatutos sociales todas aquellas cláusulas que consideren necesarias para regular sus relaciones intrasocietarias, sin que les resulten aplicables muchas de las normas imperativas previstas en el Código de Comercio para los demás tipos societarios22. Conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley 1258, ‘en lo no previsto en la presente Ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio’23. Las normas que rigen este nuevo tipo también permiten la creación de causales estatutarias para la exclusión de accionistas, la restricción absoluta para enajenar acciones por un período determinado, la fijación de porcentajes máximos y mínimos del capital social bajo el control de un accionista, la realización de procesos de fusión o escisión con contraprestaciones de distinta naturaleza y la emisión de acciones con toda clase de prerrogativas.
Es decir que, en las sociedades por acciones simplificadas, la voluntad de los asociados prima, en buena medida, sobre las reglas imperativas previstas en el ordenamiento societario colombiano. Con la expedición de la Ley 1258, el legislador redujo el alto grado de intervención normativa propio de los tipos regulados en el Código de Comercio, para darle paso a la voluntad de los empresarios como la base para el funcionamiento de la SAS. Según el criterio de la Corte Constitucional, ‘el esquema propuesto en la Ley 1258 de 2008 se basa en un principio de intervención mínima por parte del legislador, de modo que los accionistas están facultados para delinear la sociedad que más les convenga a sus propósitos, dentro de los límites contenidos en la propia ley’24.
Como contrapartida de la simplificación de trámites y la amplia discreción atribuida a los asociados de las SAS, el legislador colombiano estableció un estricto régimen de protección de accionistas y de terceros. Debe decirse que este régimen es mucho más severo que el previsto para los tipos societarios del Código de Comercio. La Ley 1258 de 2008 contiene disposiciones en materia de abuso del derecho de voto en el máximo órgano social, requisitos de unanimidad para la migración hacia el tipo de la SAS y para la modificación de ciertas cláusulas estatutarias, normas sobre los denominados administradores de hecho y reglas especiales en materia de la desestimación de la personalidad jurídica. En los términos expresados en la sección anterior, el régimen de protección contenido en la Ley 1258 parece apoyarse más fuertemente en la aplicación de mecanismos de fiscalización ex post, que en reglas con efectos ex ante.
Sobre el particular, debe consultarse la siguiente opinión, expresada por Reyes Villamizar: ‘La orientación de las reglas sustantivas previstas en la Ley 1258, caracterizadas por un inocultable “antiformalismo”, bien pueden servir de guía en la adjudicación jurisdiccional respecto de conflictos en que esté de por medio una sociedad por acciones simplificada. Entre las innumerables normas de derecho sustancial de la Ley SAS en las que se pretende hacer prevalecer el fondo sobre la forma, puede destacarse el artículo 27, que introduce el concepto de administrador de hecho, que extiende los deberes fiduciarios a cualquier persona que se inmiscuya en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad. En idéntico sentido, el artículo 42 del mismo estatuto predica la desestimación de la personalidad jurídica cuando la sociedad es utilizada como instrumento formal para incurrir en fraudes o abusos. […] Por último, puede citarse como ejemplo de prevalencia de la sustancia sobre la forma lo previsto en el ya citado artículo 38 de la Ley SAS, que deroga y suprime una serie de prohibiciones, en muchos casos meramente formalistas, para permitir el ejercicio de una autonomía contractual ajustada a cánones de conducta protegidos por normas sustantivas más razonables
Respecto a su cuarta inquietud, es de indicar que la ley no prevé un mecanismo jurídico para establecer quienes son los socios de una sociedad por acciones simplificada ni el porcentaje de su participación en el capital social, pues esta información no se registra en el certificado de existencia y representación legal llevado por las Cámaras de Comercio, como quiera que “es su registro como accionista en el libro correspondiente el que brinda la garantía y seguridad en cuanto a su calidad de accionista y participación porcentual en el capital social”26. Por lo tanto, corresponde a los terceros interesados en esa información obtenerla directamente con la sociedad.
Su inquietud quinta, respecto a la necesidad de presentar una demanda ante esta entidad a efectos de declarar la responsabilidad de los socios de una SAS frente a obligaciones laborales, queda resuelta con lo expresado en los considerandos generales mencionados en este escrito, reiterando que efectivamente esta es una posibilidad que otorga la Ley para resolver un conflicto entre un trabajador que encuentra demostrado que se utilizó la figura societaria con el propósito de defraudar los intereses de un trabajador.
Respecto a su sexta y última inquietud, en un proceso como el que se ha descrito no es suficiente con relacionar a los socios en la demanda para declarar la responsabilidad de los mismos frente a obligaciones laborales del ente societario, toda vez que la prosperidad de las pretensiones supone para el demandante la carga de allegar pruebas con entidad suficiente para demostrar al juez que se utilizó la personalidad jurídica de la sociedad para distraer el pago de las obligaciones sociales.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.