SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-046379 DEL 15 DE MAYO DE 2019
REF: LAS EMPRESAS INCLUIDAS EN EL BOLETÍN DE MOROSOS DEL ESTADO
Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a las consecuencias de las empresas incluidas en el Boletín de Morosos del Estado frente a la prevención del riesgo de contagio por contratar con empresas que pueden estar vinculadas con temas de lavado de activos.
La consulta se formula en los siguientes términos:
“Le escribo en aras de poder solucionar una duda referente a la implementación o trato que se le debe dar a la reciente Ley 1943, respecto a la defraudación fiscal, dado que se entiende que son empresas o personas naturales que han sido sujetas por incumplimiento a la norma, sin embargo estamos viendo que muchas entidades como operadores logísticos y empresas aduaneras autorizados por la DIAN están siendo sujetos al reporte del Boletín de deudores morosos, el reporte que incluye las personas que han señalados como deudores a entidades estatales y gubernamentales como la DIAN.
“Dado lo anterior nos llama la atención la relación comercial contractual o comercial con estas empresas reportadas en el Boletín de deudores morosos ya que como se menciona en algunos casos están siendo reportados por la DIAN, y al definirse en la citada ley que la evasión fiscal es conexo al lavado de activos,
hasta el momento no se ha logrado definir qué proceso seguir ya que estas empresas son contra partes de gran importancia en el curso normal de las operaciones de la empresa para la cual laboro, hacen parte de la cadena de abastecimiento, sin embargo no se quiere exponer la entidad a un posible riesgo de contagio o reputacional por tener relación con empresas relacionadas con temas de Lavado de activos. Cabe señalar que esta empresas son empresas cuentan con reconocimiento en el mercado aduanero, con trayectoria de más de 30 años, y que actualmente realizan operaciones logísticas ante la DIAN.
“Es posible obtener unas directrices sobre las buenas practicas a seguir en estos casos, que documentos se pueden solicitar para garantizar las buenas practicas frente al lavado de activos, o para garantizar paz y salvo frente a la DIAN, se deben realizar ampliaciones al conocimiento de las contra partes o nos
recomiendan desistir de la relación comercial o contractual?”
Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de
orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias en un caso concreto.
La cuestión relacionada con la gestión del riesgo de Lavado de activos y financiación del terrorismo, ha sido documentada en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia1 disponible en la página Web de la Entidad2, así mismo se puede consultar abundante material ilustrativo de buenas prácticas en la gestión del riesgo LA/FT en el vínculo de la Delegatura de Asuntos Económicos y Contables.
Con respecto a la previsión contenida en la recién expedida ley de Financiamiento, Ley 1943 de 2018, se aprecia que ciertamente esta disposición introdujo el delito de defraudación o evasión tributaria como nuevo delito fuente de lavado de activos.
La nueva disposición se encuentra contenida en el artículo 63 de la citada norma:
“ARTÍCULO 63. Modifíquese el Capítulo 12 del Título XV de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“CAPÍTULO 12.
“De la omisión de activos, la defraudación y la promoción de estructuras de evasión tributaria.
“Artículo 434B. Defraudación o evasión tributaria. Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el contribuyente que dolosamente, estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, y se liquide oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor del impuesto a cargo por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 2500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el contribuyente será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión y multa del cincuenta por ciento (50%) del mayor valor del impuesto a cargo determinado.
“Si el monto del impuesto a cargo liquidado oficialmente es superior a 2500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 8500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.
“PARÁGRAFO 1o. La acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La Autoridad Tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.
“PARÁGRAFO 2o. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y el valor del mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente, sea menor a 8500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.”
Sin embargo, en la petición de consulta se vincula la nueva disposición con el hecho de que “…entidades como operadores logísticos y empresas aduaneras autorizados por la DIAN están siendo sujetos al reporte del Boletín de deudores morosos, el reporte que incluye las personas que han señalados como deudores a entidades estatales y gubernamentales como la DIAN.”
Se expresa entonces que como quiera que el delito de Defraudación o evasión tributaria sea conexo con lavado de activos, no se tiene claridad de cómo obrar con respecto a los deudores morosos reportados en el Boletín de Deudores Morosos del Estado.
Sobre el particular, debe precisarse que es necesario independizar las conductas que se vinculan indiscriminadamente en la pregunta formulada.
En efecto, en principio el simple reporte que hacen las entidades estatales al Boletín de Deudores Morosos del Estado-BDME, que administra la Contraloría General de la República5, no constituye per se ninguna conducta constitutiva de defraudación o evasión tributaria, sino el incumplimiento en el pago de
obligaciones para con las entidades estatales.
La simple mora en el pago de obligaciones, carece de tipicidad para ser considerada delito y en consecuencia por sí sola no puede ser estimada como “…un posible riesgo de contagio o reputacional por tener relación con empresas relacionadas con temas de Lavado de activos.”
Suponer lo contrario sería constitutivo de pánico económico, pues la mora en el pago de obligaciones se presenta en las diferentes entidades económicas que se encuentran en el mercado y ordinariamente tiene multiplicidad de razones y causas de orden jurídico, económico y administrativo, sin vinculación con hechos ilícitos.
El problema viene cuando además de que una entidad sea reportada al BDME, se le cancela la licencia para actuar como operador logístico o entidad aduanera y además se advierten otras señales de alerta de riesgo de LA/FT.
En consecuencia, la respuesta a la pregunta formulada no puede ser otra que descartar el simple reporte al BDME como una conducta constitutiva de defraudación o evasión tributaria delito conexo con lavado de activos.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.