OFICIO 220-074747 DEL 17 DE JULIO DE 2019

REF: LAS CESANTÍAS PENDIENTES DE PAGO SON UN PASIVO A REESTRUCTURAR Y POR TANTO SON MATERIA DEL ACUERDO QUE SE ADOPTE.

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual, en relación con lo dispuesto por el artículo 32 de la ley 1429 de 2010, que hace alusión a la posibilidad que tiene el deudor de acceder al proceso de reorganización a pesar de la existencia de pasivos por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de seguridad social, precisa que en el concepto de pensión, tanto el empleador como el trabajador, realizan aportes al sistema de seguridad social en proporciones preestablecidas; mientras que la cesantía es una prestación social que corresponde a un mes adicional de salario que debe pagar el empleador y corresponde a un ahorro para el evento en que el trabajador se quede sin trabajo y por tanto, para las cesantías la ley no exige que se realice ningún descuento adicional al trabajador, como quiera que es obligación del patrono pagar a sus trabajadores en su totalidad un salario adicional por cada año de servicio o proporcional a los meses laborados.

De acuerdo con lo anterior, consulta: “si las CESANTÍAS pueden ser parte de un Acuerdo de Reorganización como pasivo a restructurar, o de lo contrario debe ser cancelado en los términos del artículo 32 del Dr. 1429 citado, esto es, antes de la confirmación del Acuerdo de Reorganización, teniendo en cuenta que para las CESANTÍAS no se descuenta ningún dinero al trabajador, como si se hace para las PENSIONES, las cuales NO pueden ser objeto del Acuerdo de Reorganización”.

Al respecto, para responder la inquietud propuesta, es del caso remitirse a lo expresado en el oficio 220-016477 del 15 de marzo de 2012, que en su parte pertinente se transcribe:

“(…) Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de

otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título simplemente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las Leyes 1116 de 2006 y 1429 de 2010, mediante la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se Dictan otras Disposiciones, y se expide la ley de formalización y generación de empleo, respectivamente:

i) El artículo 10o de la Ley 1116 de 2006, consagra como otros presupuestos de admisión a un proceso de reorganización empresarial, el que “la solicitud deberá presentarse acompañada de los documentos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(…)

4.- No tener a cargo obligaciones vencidas por retenciones de carácter obligatorio, a favor de autoridades fiscales, por descuentos efectuados a los trabajadores, o por aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

Parágrafo. Las obligaciones por los conceptos indicados en los numerales 3 y 4 del presente artículo, causados durante el proceso, o las facilidades celebradas con las respectivas entidades responsables sobre tales conceptos con anterioridad a la apertura del proceso concursal que haya suscrito el deudor para cumplir con el presupuesto para acceder al mismo, serán pagadas de preferencia, inclusive sobre los demás gastos de administración”.

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que uno de los requisitos para acceder a un proceso de reorganización es que el deudor no tenga obligaciones vencidas por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales (retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales (retenciones por concepto de IVA y en la fuente), por descuentos efectuados a trabajadores o por retenciones al sistema de seguridad social, toda vez que se trata de dineros de terceros, y por ende, no pueden quedar sujetos a las resultas del proceso, y de otra, que así existiera un acuerdo de pago sobre tales obligaciones para acceder al aludido trámite concursal, éstas deben ser atendidas de preferencia, al igual que las causadas con posterioridad a la iniciación del proceso, y por consiguiente, no pueden ser objeto del acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores.

iii) La anterior disposición fue modificada por el artículo 30 de la Ley 1429 de 2010, en el sentido de suprimir, entre otros, el numeral cuarto ya referenciado, es decir, que para acceder a un proceso de reorganización ya no se requiere acreditar que el deudor no tiene a su cargo obligaciones vencidas por tales conceptos.

iv) Sin embargo, el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010 que trata de la formalización y generación de empleo, prevé que “Sin perjuicio de la responsabilidad penal o de cualquiera otra índole a que hubiere lugar, la existencia de pasivos por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de seguridad social no impedirá al deudor acceder al proceso de reorganización.

En todo caso, al momento de presentar la solicitud el deudor informará al juez acerca de su existencia y presentará un plan para la atención de dichos pasivos, los cuales deberá, satisfacerse a más tardar al momento de la confirmación del acuerdo de reorganización. Si a esa fecha no se cumpliere dicha condición, el juez no podrá confirmar el acuerdo que le fuere presentado.

Las obligaciones que por estos conceptos se causen con posterioridad al inicio del proceso serán pagadas coma gastos de administración.

v) De la disposición mencionada, se colige, de un lado, que el legislador para facilitar que el deudor que se encuentre en una situación de crisis económica, y que a pesar de tener obligaciones a su cargo por concepto de retenciones obligatorias a favor de autoridades fiscales o descuentos efectuados a trabajadores o aportes al seguridad social, pudieran acceder a un proceso de reorganización, y de otro, que con la solicitud respectiva deberá acompañar un plan de pagos de tales acreencias, las cuales deberán satisfacerse a más tardar hasta el momento de confirmación del acuerdo de reorganización, es decir, que las mismas sean pagadas en su totalidad, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.

Así mismo, en la aludida norma, se señala que las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso por dichos conceptos, deberá pagarse como gastos de administración, es decir, que tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 1116 ya citada (…)”

La cesantía es una prestación laboral que no implica ningún descuento adicional al trabajador, y no constituye un requisito de acceso al mecanismo recuperatorio como tampoco lo constituyen las retenciones de carácter fiscal, los descuentos a trabajadores, y los aportes al sistema de seguridad social. En todo caso las cesantías se diferencian en que las mismas entran a la masa y se pagarán según

lo aprobado en el acuerdo mientras que los otros conceptos (retenciones de carácter fiscal, descuentos a trabajadores, y aportes al sistema de seguridad social), deben estar atendidos al momento de la confirmación del acuerdo lo que implica un plazo dispuesto por la ley para su atención.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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