SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-187994 DEL 07 DE SEPTIEMBRE DE 2020
ASUNTO: LAS CÁMARAS DE COMERCIO COMO ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO EJERCEN FUNCIONES PÚBLICAS.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta la siguiente consulta:
“Como es de su conocimiento, las Cámaras de Comercio empezaron a prestar el servicio de mediación para la recuperación empresarial, a partir de la expedición de los Decretos 560 y 841 de 2020, y la posterior aprobación del reglamento de operación por parte de su despacho, mediante resolución de fecha 24 de junio de los corrientes.
Conforme con este procedimiento, procede la inscripción en el registro mercantil del inicio y terminación del proceso. Sin embargo, se ha suscitado la inquietud que no fue resuelta por las normativas señaladas con respecto a si los oficios de inscripción y terminación indicados se podrían equiparar a una orden de autoridad competente, toda vez que el Decreto 560 señala que las Cámaras de Comercio conducirán este proceso como una extensión de las funciones de la Superintendencia de Sociedades y de los Jueces Civiles, lo que nos parece indicar que para el efecto las Cámaras de Comercio si tienen dicha facultad.
Lo anterior, resolvería si el comerciante que inicia un procedimiento de recuperación empresarial debería pagar además de la tarifa establecida, la suma que se cause como consecuencia del impuesto de registro y el costo de inscripción, lo que en caso de asimilarse a una orden de autoridad competente no tendría costo. (…)”
Antes de resolver lo propio debe reiterarse que, la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver su inquietud en el siguiente contexto:
1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO.
El artículo 78 del Código de Comercio establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 78. DEFINICIÓN DE CÁMARA DE COMERCIO. Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes.”
Al respecto, la H. Corte Constitucional en Sentencia C-144-93 del 20 de abril de 1993, manifestó lo siguiente: “Las Cámaras de Comercio (…) no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran ‘instituciones de orden legal’ (C. de Co. Art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.). La técnica autorizaría y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las Cámaras de Comercio, no permiten concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada.” 1 (Negrilla fuera de texto).
Sin embargo, el artículo 2° de la Ley 1437 de 2011, (Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), prescribió lo siguiente:
1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr002.html#78
“Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. (…)” (Negrilla fuera de texto).
2. ATRIBUCIONES ASIGNADAS A LA CÁMARA DE COMERCIO POR EL DECRETO LEGISLATIVO 560 DE 2020.
El Decreto Legislativo 560 de 2020, en su parte considerativa señala lo siguiente respecto de la naturaleza de las Cámaras de Comercio y el trámite de recuperación empresarial ante dicha entidad, así:
“Que las cámaras de comercio son entidades privadas sin ánimo de lucro que ejercen funciones públicas y que cuentan con la capacidad técnica, administrativa y financiera para tramitar procedimientos de insolvencia extrajudiciales y promover las mediaciones en las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, lo cual ayudaría a la descongestión de los jueces que conocen de los procesos de insolvencia.” (Subraya fuera de texto).
Aunado a lo anterior, el artículo 9 del Decreto Legislativo 560 de 2020, prescribió:
“Artículo 9. Procedimientos de recuperación empresarial en las cámaras de comercio. Con la finalidad de tener mayor capacidad y cobertura y así atender a los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, la cámara de comercio con jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, a través de su centro de conciliación o directamente, a través de mediación y con la participación de un mediador de la lista que elabore para el efecto, podrá adelantar procedimientos de recuperación empresarial para su posterior validación judicial, respecto de los deudores sujetos al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006 y las personas excluidas del régimen de insolvencia relacionadas en el artículo 3 del mismo régimen, siempre que no esté sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación.
Los deudores que opten por el uso de este procedimiento, se adherirán al reglamento que para el afecto establezca la cámara de comercio.
El mediador queda facultado para examinar la información contable y financiera de la empresa; verificar la calificación y graduación de créditos y determinación de
derechos de voto y la propuesta de acuerdo de pago presentada por el deudor y queda legalmente investido de la función para dar fe pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo suscribieron.
El procedimiento estará regulado por el reglamento expedido por la cámara de comercio, la cual adoptará el reglamento único conforme lo establezca la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, que deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades.
El procedimiento tendrá una duración máxima de tres (3) meses, contados a partir de la comunicación de inicio y tendrá los efectos previstos en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, sin que proceda el levantamiento de medidas cautelares o autorizaciones allí previstas.
El inicio del procedimiento suspenderá los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías, respecto a todos los acreedores.
Una vez culminada la mediación con la celebración del acuerdo, este podrá ser presentado a una validación ante el Juez del Concurso o ante los jueces civiles del circuito en el caso de los sujetos de que trata el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006.
La validación judicial tendrá por objeto extender los efectos del acuerdo celebrado y decidir acerca de las objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar en la mediación. (…)” (Negrilla fuera de texto)
Po su parte del Decreto Legislativo 772 de 2020 en su parte considerativa también señaló lo siguiente sobre este aspecto:
“Que con el fin de que las negociaciones de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, previstas en el Decreto 560 del15 de abril de 2020, sean efectivas y permitan arreglar los problemas de insolvencia de las empresas, conservando su operación y que no se haga uso de los procedimientos judiciales, es pertinente esos procedimientos puedan celebrar acuerdos por categorías, lo cual contribuirá a apoyar la descongestión de los jueces de concursos, el adecuado manejo del orden público económico y la preservación de la empresa y el empleo.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
3. REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO DE RECUPERACIÓN EMPRESARIAL ANTE LAS CÁMARAS DE COMERCIO.
En la Resolución 100-004412 del 23 de junio de 2020, (Por medio de la cual se aprueba el reglamento para el Procedimiento de Recuperación Empresarial ante las Cámaras de Comercio), se indica lo siguiente:
“Que el Decreto Ley 560 del 15 de abril de 2020 determinó que las cámaras de comercio, como entidades privadas sin ánimo de lucro que ejercen funciones públicas, cuentan con la capacidad técnica, administrativa y financiera para tramitar procedimientos de insolvencia extra-judiciales y promover las mediaciones en las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, lo cual ayudaría a la descongestión de los jueces que conocen de los procesos de insolvencia.
(…)
“ARTÍCULO 13. Honorarios de los servicios de mediación y de arbitraje. Las tarifas de los honorarios de las cámaras de comercio, del mediador o del árbitro, por concepto de servicios administrativos y profesionales, respectivamente, serán establecidas de forma unificada por las cámaras de comercio en documento separado a este reglamento. La Confederación de Cámaras de Comercio – Confecámaras informará a la Superintendencia de Sociedades del régimen de tarifas establecido. Cada cámara de comercio deberá publicar las tarifas en su página web antes de iniciar la prestación de los servicios previstos en este reglamento, sin lo cual no podrá recibir ni tramitar solicitudes. (…)”. (Negrilla y subraya fuera de texto).
4. PRONUNCIAMIENTO HECHO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN TORNO A LA EXEQUIBILIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO 560 DE 2020.
La Honorable Corte Constitucional en torno a la exequibilidad de artículo 9 del Decreto Ley 560 de 2020, precisó en la Sentencia C-237 de 2020, lo siguiente:
“(…)178. El procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio tiene como propósito impulsar la negociación del deudor y los acreedores, apoyándose en la intervención de un mediador a fin de identificar fórmulas para la recuperación del deudor en crisis. En este caso, en un escenario no judicial, son directamente los interesados -en un método auto compositivo- quienes procuran llegar a un acuerdo.
179. El régimen contenido en el artículo 9º tiene las siguientes características: (i) es un mecanismo universal dado que se aplica a un amplio grupo de deudores, incluso a los que se encuentran excluidos del régimen de la ley 1116 de 2006; (ii) tiene naturaleza extrajudicial y auto compositiva puesto que en el curso de las negociaciones no interviene la autoridad judicial, sino un tercero que facilita el diálogo entre el deudor y los acreedores con miras a llegar a un acuerdo; (iii) al mediador le son asignadas algunas facultades de verificación documental y se le atribuye la función pública para dar fe del acuerdo; (iv) es un procedimiento sumario
teniendo en cuenta que las negociaciones deben desarrollarse en un término máximo de tres meses; (v) a su inicio se le adscriben efectos suspensivos de los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías adelantados por todos los acreedores; y (vi) su foro es la Cámara de Comercio o el centro de conciliación de dicha Cámara, sujetándose en su trámite a lo dispuesto en este decreto, a las normas reglamentarias adoptadas por el Gobierno Nacional y al reglamento establecido por Confecámaras, previa aprobación de la Superintendencia de Sociedades.(Negrilla fuera de texto).
180. El acuerdo alcanzado en ese marco puede ser sometido a la validación judicial del juez del concurso con el objeto de disponer, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, que el mismo sea oponible a los acreedores ausentes o disidentes. Adicionalmente la disposición prevé que los desacuerdos que surjan sean sometidos a la decisión de un árbitro. Es importante entonces destacar que la ley prescribe que el sometimiento a validación judicial del acuerdo, con el objeto de que sus efectos se extiendan a la totalidad de los acreedores, no constituye un requerimiento del procedimiento sino una posibilidad. Ello implica que una vez alcanzado no tiene la vocación de afectar los intereses, derechos o patrimonio de terceros a menos que, siguiendo las reglas del régimen concursal sea sometido, se insiste, al procedimiento de validación judicial.
181. Este Tribunal encuentra que la disposición analizada no plantea cuestiones relevantes desde la perspectiva de los juicios de no arbitrariedad, intangibilidad, incompatibilidad y proporcionalidad. El artículo (i) no afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado; (ii) no regula materias relacionadas con los derechos considerados como intocables según los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) tampoco suspende leyes por su incompatibilidad con el estado de excepción; y (iv) no constituye una respuesta excesiva cuando se contrasta con los hechos que dieron lugar a la declaración del estado de emergencia.
182. De la regulación bajo examen es posible identificar cuatro cuestiones que pueden tener relevancia constitucional para los juicios de no contradicción específica y no discriminación. Primero, la relacionada con la atribución asignada a Confecámaras para establecer el reglamento al que se sujetará el trámite de estas negociaciones. Segundo, la vinculada al reconocimiento de la mediación como mecanismo para desarrollar este tipo de procedimiento. Tercero, la relativa a la regla en virtud de la cual solo las Cámaras de Comercio o sus centros de conciliación, pueden ser el escenario de desarrollo de este tipo de negociaciones a pesar de la existencia de otros centros de conciliación que podrían hacerlo. Cuarto, la competencia del Gobierno Nacional para efectos de reglamentar el trámite de validación judicial. A continuación, la Corte se ocupa de ello.
183. El artículo 9º del decreto establece que el procedimiento estará regulado por el reglamento expedido por la cámara de comercio, la cual adoptará el reglamento único conforme lo establezca la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, que deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades. A la referida atribución podría objetarse que otorga a Confecámaras, entidad que agremia a las Cámaras de Comercio, una especial atribución de regulación que no le correspondería.
184. Para la Corte esta objeción no puede abrirse paso por cinco razones: (i) los objetivos, etapas y efectos principales del procedimiento se encuentran regulados en el Decreto 560 y algunos de ellos se encuentran reglamentados en el Decreto 842 de 2020; (ii) la regulación a la que se refiere la disposición es exclusivamente operativa de modo tal que habrá de limitarse a fijar condiciones específicas de trámite que permitan adelantar de manera ordenada y oportuna la negociación; y (iii) el procedimiento regulado no ostenta naturaleza judicial o administrativa, de manera que es posible librar algunos de los aspectos del procedimiento a la iniciativa de los particulares. En adición a ello (iv) el artículo establece la intervención gubernamental previa de la Superintendencia de Sociedades; y (v) no es extraño en la regulación vigente que a los centros de conciliación y arbitraje se les atribuya la competencia de establecer sus propios reglamentos, tal y como se encuentra previsto en la Ley 640 de 2001.
185. Una segunda cuestión que se desprende de la disposición que se juzga es la relativa a si existe un límite constitucional que impida asignar al mediador una responsabilidad especial en el desarrollo de la negociación. La respuesta es negativa al menos por tres razones: (i) la jurisprudencia constitucional ha reconocido la mediación como uno de los mecanismos establecidos para la solución auto compositiva de conflictos; y (ii) el artículo no atribuye funciones jurisdiccionales al mediador, de modo que su tarea fundamental consiste en hacer posible el acercamiento del deudor y los acreedores a fin de adelantar negociaciones, identificando fórmulas de acuerdo. En adición a ello (iii) las tareas específicas asignadas al mediador consistentes en (a) examinar la información contable y financiera de la empresa (b) verificar la calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto y la propuesta de acuerdo de pago presentada por el deudor y (c) dar fe pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo suscribieron, además de no oponerse a ninguna disposición de la Carta tienen como finalidad propiciar un ambiente de confianza entre quienes concurren a la negociación.
186. Es importante insistir que la celebración del acuerdo, que debe además sujetarse a las reglas generales previstas en la Ley 1116 de 2006, solo vincula a los participantes que estuvieron presentes y manifestaron su acuerdo. Su exigibilidad a
terceros ausentes y disidentes solo será posible, tal y como ocurre en el régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 y en el artículo 8º del decreto bajo examen, cuando se produce su validación o confirmación judicial. En esos casos la autoridad concursal debe valorar el cumplimiento de las condiciones de validez establecidas en la ley.
187. La tercera cuestión se torna relevante desde la perspectiva del juicio de no discriminación. Algunos de los intervinientes advierten que excluir a los centros de conciliación -diferentes de los vinculados a las cámaras de comercio- de la posibilidad de ofrecer los servicios de mediación viola el derecho a la igualdad. El criterio de comparación que subyace al planteamiento de los intervinientes se edifica a partir del hecho de encontrarse constituidos y reconocidos como centros de conciliación. De ese modo se trataría de una regulación infra-inclusiva que limitaría el grupo natural de destinatarios de una regulación como la examinada.
188. La Corte encuentra que el criterio de comparación que subyace en el razonamiento de quienes impugnan la validez de la exclusión, desconoce que a la diferenciación establecida se anuda también el interés de establecer que estos procedimientos (i) se desarrollen en escenarios que por razones jurídicas tiene una especial responsabilidad en la actividad empresarial. Este factor se complementa con el hecho de que la disposición (ii) hace posible someter algunas de las controversias sobre observaciones y objeciones a un mecanismo que, como el arbitraje, usualmente tiene lugar en las cámaras de comercio; además (iii) conforme al artículo 86 del Código de Comercio dichas cámaras tienen, entre otras funciones, las de colaborar a los empresarios para que puedan realizar arreglos entre acreedores y deudores como amigables componedores. Tales circunstancias, teniendo en cuenta el propósito de la regulación, integran el criterio de comparación relevante en este caso. En consecuencia, se trata de grupos que se diferencian en elementos relevantes desde el punto de vista de la finalidad de la disposición y ello descarta la infracción del mandato de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución.
189. Si en gracia de discusión se admitiera que son dos grupos comparables, entiende la Corte que se trata de una regulación temporal que no afecta el goce de derecho constitucional alguno. En ese sentido, la distinción puede justificarse atendiendo que la medida es adecuada para alcanzar el propósito de asegurar que los procesos de mediación tengan lugar en escenarios vinculados históricamente a prácticas mercantiles y bajo reglas de tramite relativamente uniformes. Advierte además la Corte que, dado que las Cámaras de Comercio tienen jurisdicción respecto de todo el territorio nacional, no existen restricciones de acceso al mecanismo previsto en el artículo 9º del Decreto 560 de 2020.
190. El artículo bajo examen establece que será el Gobierno nacional quien reglamente la materia a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que sea de obligatorio cumplimiento. La aproximación inicial a esta disposición podría sugerir la eventual afectación de la cláusula de competencia legislativa en materia de debido proceso (arts. 29 y 150), dado que se habilita al Gobierno para disciplinar un procedimiento judicial, tornándose ello relevante en el examen de no contradicción específica. La Corte encuentra, sin embargo, que no se produce infracción alguna de las competencias del legislador. En efecto, teniendo en cuenta las relaciones entre el Decreto 560 de 2020 y la Ley 1116 de 2006, puede concluirse que la reglamentación del trámite de la validación ya tiene referentes legales precisos en tanto debe tener en cuenta (i) los objetivos específicos de dicha validación según el artículo 8º; (ii) los aspectos de ese trámite contenidos en la Ley 1116 en cuanto sean compatibles con su naturaleza; y (iii) las garantías aplicables en los procesos concursales. Ello implica que la facultad reglamentaria no cae en el vacío y, por el contrario, encuentra parámetros que la rigen y a los cuales debe sujetarse la reglamentación que se expida.
191. En suma, el artículo 9º es compatible con la Constitución y la Corte declarará su exequibilidad.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
5. CONCLUSIONES
En opinión de esta Oficina Jurídica, se concluye lo siguiente:
La naturaleza del procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio, previsto en el artículo 9 del Decreto Legislativo 560 de 2020, conforme a las precisiones de orden constitucional hechas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-237 de 2020, es la siguiente: “(…) El régimen contenido en el artículo 9º tiene las siguientes características: (i) es un mecanismo universal dado que se aplica a un amplio grupo de deudores, incluso a los que se encuentran excluidos del régimen de la ley 1116 de 2006;; (iii) al mediador le son asignadas algunas facultades de verificación documental y se le atribuye la función pública para dar fe del acuerdo; (iv) es un procedimiento sumario teniendo en cuenta que las negociaciones deben desarrollarse en un término máximo de tres meses; (v) a su inicio se le adscriben efectos suspensivos de los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías adelantados por todos los acreedores; y (vi) su foro es la Cámara de Comercio o el centro de conciliación de dicha Cámara, sujetándose en su trámite a lo dispuesto en este decreto, a las normas reglamentarias adoptadas por el
Gobierno Nacional y al reglamento establecido por Confecámaras, previa aprobación de la Superintendencia de Sociedades.”. (Negrilla y subraya fuera de texto)
La Cámara de Comercio a través de su centro de conciliación o directamente, a través de mediación y con la participación de un mediador como foro del procedimiento de recuperación empresarial, tiene la naturaleza que se describe en los acápites 1, 2 y 3 de este escrito, que corresponde a la de ser una entidad privada que ejerce funciones públicas, que en este caso siendo una entidad de orden privado, cumple funciones administrativas, a quien se le dará también el nombre de autoridad, en los términos del artículo 2 de la Ley 1437 de 2011.
Para que el registro del inicio y la terminación del procedimiento de recuperación empresarial, en el correspondiente Registro Mercantil no tenga ningún costo, tendrán que fijarlo así en el reglamento que para tal efecto se expida, conforme el artículo 13 de la Resolución 100-004412 del 23 de junio de 2020, (Por medio de la cual se aprueba el reglamento para el Procedimiento de Recuperación Empresarial ante las Cámaras de Comercio), que acota lo siguiente: “Las tarifas de los honorarios de las cámaras de comercio, del mediador o del árbitro, por concepto de servicios administrativos y profesionales, respectivamente, serán establecidas de forma unificada por las cámaras de comercio en documento separado a este reglamento. La Confederación de Cámaras de Comercio – Confecámaras informará a la Superintendencia de Sociedades del régimen de tarifas establecido. Cada cámara de comercio deberá publicar las tarifas en su página web antes de iniciar la prestación de los servicios previstos en este reglamento, sin lo cual no podrá recibir ni tramitar solicitudes”.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página WEB de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.