OFICIO 220-078760 DEL 19 DE JULIO DE 2019
REF: LA SOCIEDAD EN TRAMITE DE REORGANIZACIÓN QUE NO PAGA SUS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN PUEDE SER SUJETA A COBROS COACTIVOS Y MEDIDAS CAUTELARES.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa al proceso de cobro coactivo con medida cautelar de embargo y secuestro por concepto de gastos de administración dentro de una sociedad en trámite de reorganización.
Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver el siguiente cuestionamiento planteado, así
“(…) La inquietud radica en saber si es viable adelantar la medida cautelar de embargo y consecuente diligencia de secuestro hasta llegar al remate para efectos de recuperar la deuda por concepto de gastos de administración con esos bienes sin importar que estos se hayan denunciado u ofrecido para garantizar o respaldara los créditos que hacen parte del proceso especial o así no estén dentro de este.”
El artículo 71 de la ley 1116 de 2006 prescribe
“(…) Artículo 71. Obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de
liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2o del artículo 34 de esta ley.” (Subraya fuera de texto).
La preceptiva legal en comento, permite a los acreedores de una sociedad en trámite de reorganización, sin excepción alguna, entre otros a los entes fiscales correspondientes puedan exigir coactivamente y por fuera del marco concursal, las obligaciones causadas a partir de la admisión a dicho trámite, si la administración de dicho ente, no las cancela oportunamente o no se allana a su pago conforme lo prevé el mandato anteriormente citado.
En igual sentido se ha manifestado la doctrina:
(…) Habida consideración de que las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia no quedan sujetas al mismo, la ley determina no solo su preferencia sobre las obligaciones anteriores, sino que, además, faculta a los acreedores para iniciar o acudir ante los jueces a solicitar su pago, este aspecto es vital en la práctica, pues es frecuente ver que los jueces ordinarios se niegan a promover procesos ejecutivos sin distinguir que se trata de obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia.
En todo caso, el hecho de que esas obligaciones se deban cobrar ante los jueces ordinarios, no significa que su desatención o incumplimiento carezca de efectos frente a los jueces del concurso en la medida en que su impago constituye una causal de terminación del mecanismo recuperatorio, entre otras razones, porque es muestra evidente de la inviabilidad del deudor. En ese sentido el acreedor de una obligación post tiene dos mecanismos con los cuales se protege o apunta a su recuperación: la posibilidad de acudir ante los jueces ordinarios para demandar o exigir su cobro y la posibilidad de pedirle a los jueces del concurso que declaren el fracaso del mecanismo recuperatorio por la desatención de dichas obligaciones.”1
1 Rodriguez Espitia Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Segunda Edición. Universidad Externado de Colombia. 2019. Pág. 911 y 912
Ahora bien, presentada la reclamación o ejecución por parte del acreedor ante el juez de conocimiento o iniciado proceso de jurisdicción coactiva, en los términos mencionados, el administrador de justicia de conocimiento puede y cuenta con todas las facultades para proferir las medidas cautelares en contra de los bienes de la sociedad concursada, sin perjuicio de las que se hayan ordenado y practicado conforme a los previsto por el numeral 7° del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006, así:
“(…) Artículo 19. Inicio del proceso de reorganización. La providencia que decreta el inicio del proceso de reorganización deberá, comprender los siguientes aspectos:
“(…). Decretar, cuando lo considere necesario, medidas cautelares sobre los bienes del deudor y ordenar, en todo caso, la inscripción en el registro competente la providencia de inicio del proceso de reorganización, respecto de aquellos sujetos a esa formalidad.
Es decir, las medidas cautelares de embargo decretadas por el juez del concurso dentro del proceso de reorganización que recaen sobre los bienes sujetos a registro, a tono con la previsión legal anterior como de la orden impartida en el auto de admisión, una vez inscrita prevalece sobre cualquier otra medida cautelar decretada por los otros despachos en desarrollo del procedimiento previsto por el artículo 71 de la ley 1116 de 2006.
Lo anterior, siempre y cuando se hubieren registrado oportunamente ante la oficina de registro correspondiente las proferidas por el juez del concurso, en desarrollo de la expresión o principio legal y universal que quien es primero en el tiempo es primero en el derecho, “Prior in tempore, potior in iure”.
Puede acontecer que dentro de los procesos en los que se esté exigiendo coactivamente el pago de las obligaciones causadas como gastos de administración de los procesos de reorganización, se decreten medidas cautelares de embargo sobre los bienes de la sociedad concursada, que se hayan perfeccionado primero que las que decretó el juez del concurso, lo que eventualmente puede llegar al remate y pago dentro de esos procesos.
En este caso, será menester por parte de la sociedad concursada proceder a realizar los pagos correspondientes como gastos de administración dentro de dichos procesos so pena de enfrentar diferentes consecuencias dependiendo del momento procesal en que ocurra su incumplimiento de obligaciones de gastos de administración así:
1. Si el incumplimiento se produce antes de la providencia de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto habrá lugar al proceso de liquidación judicial.
2. Si el incumplimiento se presenta con posterioridad la providencia de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto impedirá al juez del concurso la confirmación del acuerdo de reorganización y si no se soluciona su pago, se procederá a la liquidación por adjudicación.
3. Si el incumplimiento se presenta con posterioridad a la confirmación del acuerdo y tal circunstancia no se soluciona en la audiencia de incumplimiento prevista en el artículo 46 se procederá a la liquidación judicial.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.