SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-158081 DEL 22 DE OCTUBRE DE 2021

ASUNTO: LA PERSONA JURÍDICA EN ESTADO DE LIQUIDACIÓN DEBERÁ SER REPRESENTADA POR SU LIQUIDADOR.

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta en los siguientes términos:
“1. Fui liquidador de la sociedad DECIBELES SAS LIQUIDADA NIT. 830000260-1.
2. El Proceso se terminó mediante auto 2016-01-620523 del 23 de diciembre de 2016.
3. Actualmente DEC IBELES SAS es parte activa en el proceso VERBAL 11001 31 03 005 20190012400 que cursa en el juzgado 5 Civil del Circuito de Bogotá, en calidad de demandante, siendo demandado TELMEX COLOMBIA S.A. e igualmente en proceso VERBAL 11001310302920180048500 siendo demandada la sociedad S3 SIMPLE SMART SPEDDY SAS Y TAMAT COLOMBIA SAS.
4. No se me reconoce la calidad de representante de la demandante con el argumento de que el proceso en la Superintendencia de Sociedades ya terminó y que DECIBELES SAS LIQUIDADA ya no tiene personalidad jurídica, ni capacidad para comparecer a juicio o fuera de él.
PETICIÓN
Ruego comedidamente emitir concepto sobre capacidad del ex liquidador de seguir representando a la sociedad de la cual fue su representante legal durante el proceso concursal.”
Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P.  Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
El caso al que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto.
En primer lugar, es necesario indicar que las funciones jurisdiccionales que ejerce esta Superintendencia, en materia del régimen de insolvencia (llámese proceso de reorganización o de liquidación), se desarrollan con base en los principios de independencia, autonomía, transparencia e imparcialidad, en ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia en estas precisas materias. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 270 de1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia.
Por tanto, resulta propio destacar que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditada al marco constitucional y legal debidamente reglado; por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que adopte o pueda adoptar la Superintendencia de Sociedades u otra autoridad como juez de los procesos concursales, ni tampoco asesorar o conceptuar sobre asuntos de orden particular y concreto, tal y como se colige de los fundamentos facticos expuestos en la consulta con radicación 2021-01-535495 del 02 de septiembre de 2021, pues precisamente esas circunstancias particulares y procesales, quedan bajo la órbita de las decisiones que al respecto pueda proferir y definir el juez del concurso, conforme a las competencias atribuidas por la Ley 1116 de 2006.
Con el alcance indicado, este Despacho se permite realizar las siguientes consideraciones de índole jurídico:

A. Comparecencia al proceso
El artículo 54 del Código general del Proceso prescribe lo siguiente:
“Artículo 54. Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para  comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente
autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales.
(…)
Cuando la persona jurídica se encuentre en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador.” (Negrilla y subraya fuera de texto)
Por lo tanto, la persona que tiene la facultad de representar a la sociedad en trámite de liquidación judicial es el liquidador, hasta la finalización del proceso.
B. Capacidad jurídica y representación de una sociedad, culminado el trámite de liquidación, respecto de procesos litigiosos en curso como ficción jurídica de existencia de la sociedad concursada.
En Oficio 220-118698 del 15 de junio de 2016, esta Oficina tuvo la oportunidad de referirse a la capacidad jurídica y representación de la sociedad respecto de procesos litigiosos en curso, como la ficción jurídica de existencia de la persona concursada para todos los efectos procesales después de terminada la liquidación:
“(…) Precisado lo anterior, el artículo 7° de la misma Ley prescribió:
“No prejudicialidad. El inicio, impulsión y finalización del proceso de insolvencia y de los asuntos sometidos a él, no  dependerán ni estarán condicionados o supeditados a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la decisión del proceso de insolvencia tampoco constituirá prejudicialidad. (Negrilla fuera de texto.)
A través de este imperativo legal, el Legislador estableció en el régimen de insolvencia la antítesis del fenómeno de la prejudicialidad en materia civil, en el que el proceso debe suspenderse cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención.
Al punto que, el inicio, impulsión y finalización proceso de insolvencia llámese reorganización y liquidación judicial, no se suspende ni se encuentra supeditado o condicionado a la decisión que haya de tomarse en otro proceso ordinario cualquiera sea su naturaleza. De igual forma, tampoco se suspende el proceso ordinario de cualquier naturaleza, por el hecho del inicio, la impulsión o la finalización del proceso de reorganización o de liquidación judicial. Nótese, que la previsión legal prescrita en el artículo 7° de la ley cit., prevé en los dos eventos anteriores, que los procesos ordinarios no se suspenden, sino que continúan su trámite, aún con el aditamento especial de haberse terminado el proceso de liquidación judicial.
Es decir, que aquellos procesos que por activa o por pasiva hayan iniciado con anterioridad a la terminación del proceso de liquidación judicial, no se suspenden sino que continúan su trámite ante la jurisdicción del caso, hasta su definición mediante sentencia debidamente ejecutoriada, toda vez que por ministerio de la ley, el legislador ha permitido mantener la capacidad jurídica, como la ficción jurídica de existencia de la persona concursada para todos los efectos procesales después de terminado su proceso, facultando al juez de conocimiento para continuar el proceso de que se trate hasta su finalización, evento en el cual continúa como representante del ente societario el liquidador designado, quien como tal puede comparecer al proceso para todos los efectos procesales a que haya lugar (conciliación, interrogatorios etc.), en virtud de lo dispuesto en el artículo 54 del Código General del Proceso.
Ese aspecto procesal autoriza como una de sus consecuencias, que en el caso de una sentencia ejecutoriada en favor de la sociedad concursada, después de terminado el proceso liquidatorio, dará lugar a una adjudicación adicional, en los términos del artículo 64 de la mencionada Ley 1116 de 2006.
Las premisas anteriores, permiten también colegir que su aplicación depende de la temporalidad del proceso liquidatorio, pues si llegado el evento de que el proceso respectivo terminó y fue registrado en Cámara de Comercio, la persona jurídica se extingue, luego para posteriores acciones que el liquidador deba intentar en representación del extinto ente societario, encontraría la limitación de la inexistencia de la persona jurídica como del fenómeno de preclusión de las etapas concursales;
pues dichas acciones no estaría autorizadas amparadas o legitimadas por el principio de la no prejudicialidad.
Sobre este aspecto es pertinente remitirse al oficio 220-0079569 del 22 de junio de 2015 cuyo texto encuentra en la WEB, mediante el cual este Despacho fija su criterio en torno al tema de la falta de competencia del liquidador para accionar después de extinguida la sociedad o la persona natural comerciante.
Desde luego, la Oficina jurídica concluye que el liquidador no tiene la capacidad para intentar acciones a favor de una sociedad en tales circunstancias, ante lo cual por inexistencia de la persona jurídica, según lo prescrito en el artículo 63 de la  Ley 1116 de 2006, carece de uno de los elementos fundamentales que le permitan accionar en su representación, sin que pueda eliminarse el riesgo de ser excepcionado en el proceso de que se trate, por la inexistencia de la persona jurídica, o de una sentencia inhibitoria por falta de capacidad, representación y existencia del ente societario.
No obstante, el Despacho advierte que pueden presentarse situaciones en que después de terminado el proceso liquidatorio, surjan circunstancias de peso, fácticas, de derecho, como probatorias, que no fueron concluidas con anterioridad, frente a las que razonablemente se pretenda intentar una acción en aras de protección, custodia, recuperación y defesa de la prenda  general de los acreedores o de los asociados.
Frente a tales circunstancias, esta oficina en gracia de discusión, claridad, y precisión, se permite indicar que en principio serían el juez del concurso como el liquidador, los llamados a valorar y sopesar en cada caso particular la legitimidad y el interés para actuar, de suerte que eventualmente pudiera habilitarse el proceso de liquidación judicial para intentar la acción de que se trate.
Sin embargo, frente al supuesto descrito ha de tenerse en cuenta que tales circunstancias, perse, no amparan ni permiten al juez del concurso habilitar el proceso liquidatario nuevamente, pues no puede perderse de vista, que no existe norma expresa que lo faculte u obligue, amén del riesgo para la seguridad jurídica, dada la preclusión de las etapas procesales concursales, aunado al fenómeno jurídico de la ejecutoriedad de la providencia que decreta la terminación del proceso de liquidación judicial, llámese persona jurídica o natural comerciante. ̈
C. La capacidad jurídica de las sociedades que han entrado en proceso de disolución y consecuente liquidación.
En sentencia del 19 de febrero de 1993, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, radicación 3760, indicó lo siguiente:
“La capacidad jurídica de las sociedades que han entrado en proceso de disolución y consecuente liquidación, no se pierde por esta circunstancia, como parece entenderlo la apoderada de la Nación, ella se conserva con la limitación consagrada en el artículo 222 del Código de Comercio, “únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación”, previsión legal que no excluye que la misma dentro de esa etapa pueda ser sujeto activo o pasivo de procesos ante las autoridades administrativas o judiciales, que se prolonguen aún después de efectuada la liquidación del patrimonio social, como aconteció en el caso Sub lite, evento en el cual y, como acertadamente lo puntualiza el salvamento de voto, la capacidad jurídica subsiste, y “la sociedad disuelta y por ende liquidada, conserva personería y capacidad jurídica para comparecer en juicio ya sea como parte actora o demandada para los efectos aludidos”, es decir, en defensa del patrimonio social, frente a obligaciones litigiosas pendientes de solución.”.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de noviembre de 2007, expediente 2005-00872-000, también sostuvo lo siguiente:
“…que a pesar de encontrarse en esa situación legal, la mencionada sociedad estaba dotada de personería jurídica y por ende gozaba de aptitud para ser sujeto del proceso, así que la aportación del instrumento público anotado no habría cambiado la realidad procesal ni la suerte del litigio porque no reflejaría otra cosa que su supervivencia y capacidad, condiciones que fueron las tenidas por satisfechas al hacerla destinataria del fallo pronunciado.
(…) la capacidad jurídica subsiste, y “la sociedad disuelta y por ende liquidada, conserva personería y capacidad jurídica para comparecer en juicio ya sea como parte actora o demandada para los efectos aludidos”, es decir, en defensa del patrimonio social, frente a obligaciones litigiosas pendientes de solución.”
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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