SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-188024 DEL 18 DE AGOSTO DE 2017
ASUNTO: LA LIBRANZA Y SUS EFECTOS FRENTE AL PROCESO DE LIQUIDACION, ENTIDAD PAGADORA Y DEMÁS.
Aviso recibo de su escrito trasladado por conducto de la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el cual formula una serie de interrogantes en los siguientes términos:
“Si como efecto de a disposición judicial o administrativa que ordena la liquidación de una entidad expedidora de libranzas, se desconocen los derechos de los endosatarios, especialmente el de percibir el valor adeudado por el beneficiario del crédito.”
“Si los legítimos tenedores de libranza se encuentran obligados a participar en la liquidación de la entidad expedidora.
“Si quien es legítimo tenedor de una libranza puede hacer efectivo el derecho incorporado al título frente a quien fue beneficiario del crédito, exigiendo de la entidad pagadora la satisfacción de la deuda en los términos pectadas entre ésta última y el deudor.
“Si el cedente de una libranza está obligado a informar a la entidad pagadora que ha cedido el crédito en ella incorporado.
“Qué responsabilidad se atribuye al cedente de una libranza por los daños en que se hubiere podido incurrir al no notificar a la entidad pagadora de que ha hecho cesión del título.
“En el evento de que la entidad pagadora no hubiera sido informada de la cesión del título y, en tal virtud cintura efectuando los pagos a la persona, natural o jurídica que expidió la libranza, ¿se encuentra ésta obligada a entregar al legítimo tenedor ellos dineros descontados al deudor del crédito?.”
Al respecto es preciso señalar que en atención a las consultas formuladas en los términos del numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de la Entidad. Por tanto sus respuestas en esta instancia, no están dirigidas a
resolver situaciones particulares, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los usuarios.
Menos aún se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Desde esa premisa antes que una respuesta puntual, procede efectuar las consideraciones jurídicas que resultan pertinentes, así:
i) Dentro del proceso de liquidación judicial de una sociedad operadora de libranzas, el juez del concurso es el primer garante de la legalidad como de los principios del debido proceso del derecho de defensa, de contradicción, de todas las partes a las que les asista derecho para acudir al proceso, tanto por efectos propios del principio de universalidad, como del incumplimiento de alguna obligación de la sociedad operadora en desarrollo de la instrumentalización de la libranza como de su titularización, a través de la cesión y por supuesto el pago a la persona cesionaria o la entidad legalmente facultada para realizar las operaciones de titularización o que tenga la condiciones de cesionario, o el definir si dentro del contrato de factoring corresponde a (factoring sin recursos) o (factoring con recursos) lo que lo obligaría a responder, o lo liberaría de tal circunstancia, de conformidad con el art. 4 del Decreto 2669 de 2012, y literal f, I y P de la Circular Básica Jurídica 100-000001 del 21 de marzo de 2017.
Por lo tanto, los cesionarios tienen la obligación de hacerse parte para discutir todos los derechos que consideren legítimos en aras a que el juez del concurso decida con arreglo a la legislación correspondiente. (Oficio 220-210823 del 6 de diciembre de 2016.)
ii) Ciertamente dentro del proceso de titularización de la libranza la Ley 1527 del 2012, en el parágrafo 1° del artículo 3°, prescribió:
“… a través de la libranza o autorización de descuento directo sin necesidad de requisito adicional. En caso de que tales créditos se vinculen a procesos de titularización, el monto del descuento directo correspondiente a dichos créditos será transferido con sujeción a lo dispuesto en esta ley, por la entidad pagadora a favor de la entidad legalmente facultada para realizar operaciones de titularización que tenga la condición de cesionario, quien lo podrá recibir directamente o por conducto del administrador de los créditos designado en el proceso de titularización correspondiente.”
Por tanto, dentro del proceso de titularización, si bien es cierto la norma señala que por el hecho de la cesión de la libranza, operará por ministerio de la ley la transferencia en cabeza del cesionario del derecho a recibir del empleador o entidad pagadora el pago del bien o servicio que se atiende a través de la libranza o autorización de descuento directo sin necesidad de requisito adicional, es necesario en concepto de este Despacho, que la entidad pagadora reciba noticia de esta cesión, en orden a cumplir con el procedimiento legal, como asegurar el pago al cesionario y evitar fraudes y pagos a personas que no han participado realmente en el proceso de titularización.
En tal virtud, es pertinente que el cedente como el legítimo cesionario, informen a la entidad pagadora de la cesión, para que ella proceda a actualizar la información respecto del pago, pues si bien la ley no exige este requisito, por seguridad para las partes es oportuno.
iii) Ahora bien, en cuanto hace a la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones por pate de la entidad pagadora, entidad operadora, o el corredor, será preciso un análisis juicioso y ponderado en razón del marco de acción que concierne a cada uno, a la luz de las disposiciones previstas entre otros en el artículo 3°(Parágrafo Primero), 6° (Parágrafo Primero), artículos 1344 y 1346 del Código de Comercio, (Información del corredor a la partes, sanciones), numerales 5 y 6 del artículo 2 del Decreto 2669 de 2012, (factoring con recursos y factoring sin recursos), y artículos 624, 625, 632, 657, 781 y 783, del Código de Comercio. (Solidaridad entre quienes suscriben en un mismo grado y acción cambiaria del título). En este sentido es oportuno consultar el Oficio 220-210823 del 6 de diciembre de 2016, proferido por esta Entidad.
En lo atinente a la responsabilidad del cedente de una libranza por no haber notificado a la entidad pagadora sobre el particular, el cesionario, tal como se señaló, tiene la prerrogativa de reclamar su pago frente a la entidad pagadora manifestándole la cesión correspondiente.
No obstante lo anterior, pueden presentarse diversas circunstancias que darían origen a una eventual responsabilidad por el incumplimiento en la proceso de titularización, por parte de la entidad operadora, el cedente o cesionario, o corredores, amén de las condiciones de tiempo modo y lugar que el acreedor evaluará en cada caso, las que pueden ser conocidas por las autoridades ordinarias civiles, penales, y administrativas competentes.
iv) La entidad pagadora tiene desde luego unas obligaciones que cumplir conforme la Ley 1527 del 27 de abril de 2012 (art. 6), aunque también es cierto que debe tener los soportes en que se acredite la cesión de la libranza para que pueda actualizar el pago a la persona cesionaria o la entidad legalmente facultada para realizar las operaciones de titularización, o que tenga las condiciones de cesionario. (Literal P del punto I numeral 3 del Capítulo IX Regímenes Especiales de la Circular Básica jurídica Nro. 100-00001 del 21 de marzo de 2017.
En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, la Circular Básica Jurídica, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la compilación de jurisprudencia concursal.