Proceso No 32116
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 353
Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Sería del caso que la Corporación procediera a pronunciarse sobre el cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada CONSUELO DE JESÚS CUARTAS DE AGUDELO, de no ser porque se observa que en este caso, por el transcurso del tiempo, ha hecho presencia el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual la citada fue convocada a juicio.
HECHOS
Por denuncia presentada por la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— se conoció que CONSUELO DE JESÚS CUARTAS DE AGUDELO, representante legal de la compañía Unicomercial Ltda., no consignó, a pesar de los requerimientos pertinentes, las sumas declaradas de la retención en la fuente de los periodos cinco y diez de 1998, tres a diez de 1999 y ocho de 2000, como tampoco el dinero recaudado por concepto de impuesto sobre las ventas de los periodos dos, cinco y seis de 1998, uno, dos, tres y cinco de 1999 y cuatro de 2000.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en la información, la Fiscalía Seccional de Bogotá dispuso la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a CONSUELO DE JESÚS CUARTAS DE AGUDELO. También admitió la demanda de constitución de parte civil presentada a nombre de la DIAN.
Practicadas algunas pruebas, clausuró el ciclo instructivo y el 24 de octubre de 2003 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de la inculpada por su presunta responsabilidad en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador cometido en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
Impugnada la decisión por el defensor de la procesada, el 7 de enero de 2004 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó.
La etapa del juicio inicialmente la adelantó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá donde, una vez se negó la nulidad invocada por la defensa, decisión que confirmó el Tribunal, la actuación fue remitida al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión[1] de la misma ciudad y allí, tras concluir el trámite pertinente, se profirió sentencia el 19 de diciembre de 2006 condenando a CONSUELO DE JESÚS CUARTAS DE AGUDELO a las penas principales de 26 meses de prisión y multa de $20.689.000, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarla autora penalmente responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador cometido en concurso homogéneo y sucesivo. En este caso se aplicó por favorabilidad la pena señalada en el artículo 665 del Estatuto Tributario.
Apelada la sentencia por el defensor de la inculpada, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante providencia del 12 de noviembre de 2008.
El abogado de la procesada interpuso en tiempo recurso de casación contra el fallo del ad quem, el cual fue concedido mediante auto del 19 de febrero de 2009 y, dentro del traslado que vencía el 12 de junio siguiente, radicó el respectivo libelo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como se anunció en el exordio de esta decisión, procedería la Sala a pronunciarse en punto del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación del libelo de casación presentado por el defensor de la inculpada CONSUELO DE JESÚS CUARTAS DE AGUDELO, de no ser porque advierte que se encuentra extinguida la facultad punitiva del Estado, por cuanto ha transcurrido el término previsto por el legislador para que prescriba la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual la citada fue convocada a juicio.
En este sentido se observa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de la instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso será inferior a cinco años.
A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de la investigación, sin que tampoco pueda ser menor a cinco años.
Ahora, como quiera que en el sub judice la convocatoria a juicio lo fue por el delito consagrado en el artículo 402 del Código Penal, con el propósito de constatar la presencia del fenómeno jurídico de la prescripción, la Sala inicialmente aborda dos temas: el primero, el principio de favorabilidad y, el segundo, la naturaleza del agente retenedor o recaudador. Finalmente, se ocupará del caso concreto.
- El principio de favorabilidad
Para emprender el estudio de este postulado es preciso mencionar que las conductas investigadas en el asunto de la especie se ejecutaron en los años 1998, 1999 y 2000, es decir, antes de entrar a regir el actual Código Penal y, por ello, en un comienzo se debe tener en cuenta el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 en concordancia con el artículo 133 del anterior Estatuto Punitivo y, posteriormente, el referido artículo 402 de la codificación en vigor, con el fin de determinar la norma más benigna para los intereses de la inculpada.
En ese contexto, se observa que el artículo 22 de Ley 383 de 1997, por cuyo medio se adicionó el artículo 665 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), disponía que “el agente retenedor que no consigne las sumas retenidas” y “el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto”, quedaba sometido a “las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación”.
Además, es oportuno mencionar que para las épocas en que no se realizó el pago de las cargas impositivas, valga decir, la retención en la fuente de los periodos cinco (por $37.000) y diez (por $555.000) de 1998, tres (por $773.000), cuatro (por $448.000), cinco (por $222.000), seis (por $237.000), siete (por $164.000), ocho (por $275.000), nueve (por $147.000) y diez (por $163.000) de 1999 y ocho de 2000 (por $3.300.000) e, igualmente, el impuesto sobre las ventas de los periodos dos (por $696.000), cinco (por $2.580.000) y seis (por $1.517.000) de 1998, uno (por $3.603.000), dos (por $2.766.000), tres (por $229.000) y cinco (por $157.000) de 1999 y cuatro de 2000 (por $2.820.000), se encontraba vigente el Decreto Ley 100 de 1980, en el cual se sancionaba el delito de peculado por apropiación en los siguientes términos:
“Artículo 133. Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)” (subraya fuera de texto).
De lo anterior se sigue que como ninguna de las sumas dejadas de consignar supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la comisión de los hechos[2], el término de prescripción de la acción penal sería de siete años y seis meses, lo cual resulta de disminuir en la mitad el lapso base de quince años establecido en el inciso 1º de la norma anotada, de conformidad con regulado en el numeral 5º del artículo 60 de la Ley 599 de 2000[3].
Ahora, el actual Código Penal describe y sanciona el delito de omisión del agente retenedor o recaudador según se precisa a continuación:
“Artículo 402. Modificado por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a un millón veinte mil (1.020.000) Unidades de Valor Tributario (UVT).
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones” (subrayas fuera de texto).
Así las cosas, como el máximo de la sanción privativa de la libertad establecido en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 es de seis años, esta disposición, aunque posterior, resulta más favorable y, por ende, debe aplicarse retroactivamente.
- Naturaleza del agente retenedor o recaudador
Resuelto lo anterior, es necesario determinar si los agentes retenedores o recaudadores de impuestos tienen o no la condición de servidores públicos, pues, en caso de ostentar tal calidad, el término prescriptivo de la acción penal se incrementa en una tercera parte en la etapa del juicio[4], según lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.
Con el propósito de dilucidar el punto, la evolución histórica del ordenamiento jurídico respectivo permite constatar que la responsabilidad penal de los agentes en mención por no consignar los recaudos de obligaciones tributarias aparece inicialmente de forma autónoma en el artículo 10º de la Ley 38 de 1969, donde se establecía el deber de cancelarlos “dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes siguiente a aquél en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en cuenta”, a quienes, por no hacerlo, se les aplicaba la pena prevista para el delito de apropiación indebida de dineros públicos (hoy denominado peculado por apropiación), señalándose, a su vez, que la responsabilidad recaía en la persona natural encargada del recaudo o, en su defecto, en el representante legal si se trataba de una entidad moral.
Ahora, mediante el artículo 154 del Decreto 2503 de 1987 se derogó expresamente el artículo 4° de la Ley 38 de 1969, en el cual establecía la oportunidad para que el agente retenedor o recaudador consignara los valores por concepto de obligaciones tributarias so pena de cometer el delito de apropiación de dineros públicos, pues, en adelante, de acuerdo con el artículo 16 del decreto en cita, sería el Gobierno Nacional el encargado de fijar los respectivos plazos.
Así mismo, en el artículo 665 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989) se incluyó un paratipo penal encaminado a sancionar con la pena del delito de “apropiación indebida de fondos del Tesoro Público” a quienes no consignaran las retenciones, sin embargo, no se precisó el momento para cumplir tal cometido, precepto que por tal motivo se declaró inexequible mediante Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996, al carecer del elemento temporal requerido en sede de tipicidad de la conducta, oportunidad en la cual la Corte Constitucional exhortó al legislador para que expidiera una norma por cuyo medio se describiera la conducta plenamente.
Para conjurar esa falencia, la Ley 383 de 1997, a través de su artículo 22, incorporó al Estatuto Tributario una adición al artículo 665 en el sentido de sancionar a los agentes retenedores que no consignaran las sumas retenidas “dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención” e, igualmente, a los responsables del impuesto sobre las ventas que “no consignen las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente”, con la pena prevista para “los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación”.
Finalmente, con el propósito de suprimir los paratipos penales, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 40 de 1998 del Senado de República, por cuyo medio se discutió el texto del actual Código Penal, el cual terminó con la aprobación de la Ley 599 de 2000, se expresó:
“Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración” (subraya fuera de texto)[5].
Entonces, a partir del anterior recuento normativo y legislativo es claro que los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la calidad de servidores públicos[6], motivo por el cual en el Estatuto Punitivo de 2000 se dispuso que no incurren en el delito de peculado por apropiación, pues se incorporó un precepto especial y autónomo.
Conviene agregar que si tales agentes contaran con la condición de servidores públicos, el legislador no habría creado un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que tal proceder vulnera el bien jurídico de la administración pública.
- El caso concreto
Si como quedó anotado inicialmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del actual Código Penal, durante la etapa del juzgamiento el término de la prescripción de la acción penal comienza de nuevo con la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la ciclo instructivo, sin ser inferior a cinco años, es evidente que si en el artículo 402 de dicha codificación el delito de omisión del agente retenedor o recaudador tiene una pena máxima de seis años de prisión, el término de prescripción durante la fase del juzgamiento es de cinco años.
Así las cosas, debido a que en el sub judice la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá confirmó la convocatoria a juicio el 7 de enero de 2004[7], a partir de esta fecha se impone contar el término prescriptivo de cinco años, el cual se cumplió el pasado 7 de enero de 2009, es decir, después de proferido el fallo de segundo grado (12 de noviembre de 2008) pero antes de concluir el término para presentar la demanda de casación (12 de junio de 2009) e, igualmente, con antelación a que el asunto arribara a la Corte para conocer del recurso extraordinario interpuesto contra la decisión adoptada por el ad quem.
En esa medida, la circunstancia advertida impone declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual se acusó a la procesada y, a su vez, disponer la cesación del procedimiento adelantado contra CONSUELO DE JESÚS CUARTAS DE AGUDELO por tal conducta.
Es oportuno señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por la inculpada en razón de esta actuación.
Otra determinación
Como la Sala observa que entre la fecha en la cual cobró ejecutoria la resolución de acusación (7 de enero de 2004) y el día en que fue proferido el fallo de segundo grado (12 de noviembre de 2008) transcurrieron más de cuatro años, se dispone compulsar copias ante las autoridades disciplinarias correspondientes, con el propósito de que se investigue la eventual dilación injustificada del trámite y sus posibles responsables.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
- DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual se acusó a la procesada CONSUELO DE JESÚS CUARTAS DE AGUDELO, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación.
- PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por la inculpada en razón de esta actuación.
- COMPULSAR, a través de la Secretaría de la Sala, las copias dispuestas en la parte motiva de este proveído.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al despacho de origen.
IMPEDIDO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Licencia no remunerada
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA05-3161 del 15 de diciembre de 2005 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
[2] El salario mínimo en 1998 era de $203.826 y al multiplicarlo por 50 arroja una cifra de $10.191.300, en 1999 ascendía a $236.460 y al multiplicar esa suma por 50 da como resultado $11.823.000, finalmente, en el año 2000 estaba en $260.100 y al multiplicar ese monto por 50 se tiene una cantidad de $13.005.000.
[3] “Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”.
[4] Cfr. Sentencia del 30 de agosto de 2004, Radicado No. 22227. En igual sentido Fallo del 10 de octubre de 2007, Radicado 26973, entre otras decisiones.
[5] Gaceta del Congreso N° 139 del 6 de agosto de 1998. Pg. 17.
[6] En igual sentido sentencia del 13 de febrero de 2008, Radicado No. 24065 y Auto del 24 de noviembre de 2008, Radicado No. 30486.
[7] Artículo 187 de la Ley 600 de 2000: “Ejecutoria de la providencias… La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias… quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”.