Jurisprudencia – Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, Improcedencia por Acuerdo de Reorganización

TEMA: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR – Causal de improcedibilidad: acuerdo de reorganización (Ley 1116)«La Ley 550 de 1999 -por la cual se estableció un régimen para promover y facilitar la reactivación empresarial, la reestructuración de los entes territoriales y para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones— se propuso y expidió en razón de la difícil situación económica del sector productivo, reflejada en el número creciente de concordatos y liquidaciones de empresas, y en la consiguiente reducción del empleo.(…)El 16 de diciembre de 2005, a su turno, el Gobierno presentó el proyecto de “régimen general de insolvencia”, el cual se convirtió en Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006. En el artículo 126 de ésta se determinó que empezaría a regir 6 meses después de su promulgación (junio 27 de 2007) y durante ese término seguiría vigente la Ley 550 de 1999. Superado dicho lapso quedarían derogados el Título II de la Ley 222 de 1995 y la Ley 550 de 1999 respecto de personas naturales comerciantes y jurídicas no excluidas de la aplicación del régimen de insolvencia, que realicen negocios permanentes en Colombia, de carácter privado o mixto. Se mantuvieron los acuerdos de reestructuración de pasivos del título V y demás normas pertinentes de la Ley 550 de 1999 para las entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional o territorial de que trata la Ley 922 de 2004.(…)La Ley 550 de 1999, expedida para hacer frente a la crisis económica del sector productivo y cuya finalidad era proporcionarle a deudores y acreedores «mecanismos adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de

programas, que permitían a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros», fue reemplazada por la Ley 1116 de 2006, que en lo sustancial mantuvo sus mismas finalidades. Es decir, la recuperación de la empresa o la persona natural comerciante en casos de tener problemas de viabilidad financiera, a través de un compromiso con sus acreedores para la cancelación a largo plazo de las obligaciones con dificultades en su cubrimiento. Esos convenios entre deudores y acreedores para asegurar la subsistencia de la empresa, corresponden a los llamados en la Ley 550 de 1999 “acuerdos de reestructuración” y en la Ley 1116 de 2006 «acuerdos de reorganización», cuyo incumplimiento, en los dos casos, se previó como causal de liquidación inmediata y obligatoria.Así las cosas, si esas dos leyes se identifican en su espíritu, si persiguen propósitos similares y si en su contenido nada hace deducir que la derogatoria de la primera (550) a través de la segunda (1116) signifique la revocatoria de la causal de improcedibilidad prevista en la parte final del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 (sociedades “admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999”), no estima la Corte que la circunstancia extintiva de la acción penal haya dejado de regir por el hecho de la referencia expresa al mecanismo transitorio de reactivación empresarial diseñado en 1999 y no al de vocación permanente que lo sustituyó en 2006.En ambos procedimientos, una vez admitida la solicitud de reestructuración o de reorganización, entre muchas otras prohibiciones, el deudor ya no puede -sin autorización del Juez del concurso— hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, incluidas desde luego las deudas con la DIAN. Esta, sin duda, fue la razón para marginar de responsabilidad penal por la conducta punible descrita en el artículo 402 del Código Penal a los gerentes o representantes legales de las sociedades «admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración», la cual, bajo el liderazgo de un promotor ajeno a la empresa, tenía como finalidad poner de acuerdo a deudor y acreedores en relación con un plan de normalización de la actividad productiva y de atención a los compromisos financieros. No lograr el acuerdo o incumplirlo conducía -sin escapatoria— a la liquidación del negocio.Así las cosas, si admitir a la compañía a la negociación del acuerdo de reestructuración traía consigo la imposibilidad de pagarle o compensarle las sumas adeudadas a la DIAN -como acreedora la entidad debía concurrir al proceso para la satisfacción de la deuda a su favor—, resulta explicable la decisión legislativa de exonerar de proceso penal en una circunstancia como esa a los gerentes o representantes legales responsables de no consignar los impuestos retenidos o autorretenidos en la fuente.Y si se tiene en cuenta la lógica similar del procedimiento regulado en la Ley 1116 de 2006, para la Corte es incuestionable que la iniciación del proceso de insolvencia o de reorganización, cuyos efectos son semejantes a los de admisión a la

negociación de un acuerdo de reestructuración a que se refiere la Ley 550 de 1999, configura la causal de extinción de la acción penal objeto de examen.En consecuencia, acreditado en el caso sometido a consideración de la Sala que el Juzgado 4o Civil del Circuito de Neiva, mediante providencia del 15 de abril de 2010, resolvió “admitir la apertura de reorganización empresarial presentada por TELCELL EMPRESA PRECOOPERATIVA”, es claro que las instancias incurrieron en el error de juicio jurídico planteado en el cargo al dictar sentencia condenatoria habiéndose estructurado antes una circunstancia de improcedibilidad de la acción penal, que se negaron a admitir con el argumento de que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 hace referencia a la Ley 550 de 1999 y no a la Ley 1116 de 2006. ».