OFICIO 220- 060869 DEL 25 DE MARZO DE 2020 SUPERSOCIEDADES

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL PROMOTOR DE UNA SOCIEDAD EN REORGANIZACIÓN.

Acuso recibo de sus escritos con radicado de la referencia, mediante el cual eleva una consulta relacionada con el promotor de una sociedad en reorganización, frente un proceso declarativo, en los siguientes términos:

“1.) Solicito me sirva informar si a un promotor se le pueden vincular como parte de un proceso declarativo, cuando el representante legal de una sociedad concursada no quiere notificarse de una demanda a pesar de que existe constancia de haber recibido las notificaciones.

2.) ¿Al demandar en un proceso declarativo a una sociedad incursa en un proceso de reorganización se puede optar por notificarle al promotor y no al representante legal dicha admisión de demanda, estaría legitimado para contestarla por el solo hecho de ser promotor?

3.) Adicional a ello solicito me informe si un promotor, por eso solo hecho de ser promotor, se vuelve administrador o coadministrador de la sociedad que asesora y suple el puesto de representación legal de la sociedad, a pesar de que existe representa legal vigente cumpliendo sus funciones.”

Al respecto, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los Organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales.

De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime

si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante, lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia:

  El artículo 67 de la Ley 1116 de 2006, derogado parcialmente por el artículo 626 del Código General del Proceso (específicamente la expresión “por sorteo público” allí consagrada), prevé que, al iniciar el proceso de insolvencia, el juez del concurso, según sea el caso, designará al promotor o liquidador, en calidad de auxiliar justicia, escogido de la lista elaborada para el efecto por la Superintendencia de Sociedades.

  Por su parte, el artículo 2.2.2.11.1.2 del Decreto 2130 de 2015, define el cargo de promotor así: “(…) es la persona natural que participa en la negociación, análisis, diagnóstico y elaboración de los acuerdos de reorganización, así como en la emisión o difusión de información financiera, administrativa, contable o de orden legal de la entidad en proceso de reorganización. La intervención del promotor en las audiencias del proceso de reorganización es indelegable.”. (Negrilla fuera de texto).

Acorde con lo anterior, el artículo 2.2.2.11.1.1 ibídem, preceptúa que “Los promotores, liquidadores y agentes interventores son auxiliares de la justicia y su oficio es público, ocasional e indelegable. Estos cargos deben ser ejercidos por personas de conducta intachable, deben gozar de excelente reputación y ser idóneos para cumplir con su función, la cual deben desarrollar con imparcialidad e independencia.”. (Subraya fuera de texto).

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la naturaleza del cargo de promotor designado al interior de un proceso de reorganización empresarial, es la de un auxiliar de la justicia, su oficio es público e indelegable, el cual debe ser desempeñado por personas que reúnan las condiciones allí establecidas.

Dentro de las funciones deferidas por la Ley 1116 de 2006 al mencionado auxiliar de la justicia, no se encuentra la de actuar como representante legal de una compañía que adelanta un proceso de reorganización, máxime si se tiene en cuenta que, dentro de dicho proceso, los órganos de dirección y administración de la sociedad concursada continúan ejerciendo sus cargos.

Sentado lo anterior, se procederá a resolver cada una de las inquietudes presentadas, siguiendo el orden en que fueron planteadas, así:

i) En cuanto al primer interrogante, se observa que el legislador no previó que, al promotor designado dentro de un proceso de reorganización empresarial, se le pueda vincular como parte en un proceso declarativo contra la sociedad concursada, en el evento de que el representante legal de ésta no proceda notificarse de una demanda, a pesar de que exista constancia de que el mismo recibió la respectiva notificación.

Lo anterior, habida cuenta de que, el hecho de ser promotor de una sociedad concursada, no lo habilita para ser parte dentro de un proceso declarativo, ya que la ley expresamente consagró cuales sujetos son parte dentro de un proceso jurisdiccional y quienes pueden intervenir como terceros y, el promotor, no es uno de ellos.

En efecto, el artículo 53 del Código General del Proceso, preceptúa que podrán ser parte en un proceso, entre otros, las personas naturales y jurídicas y, a su vez, el artículo 54 ejusdem, consagra que:

“Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizados por éstos con sujeción a las normas sustanciales.

(…)

Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos (…).

Cuando la persona jurídica demandada tenga varios representantes o apoderados distintos de aquellos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Las personas jurídicas también podrán comparecer a través de representantes legales para asuntos judiciales o apoderados generales debidamente inscritos.

(…).”.

Así las cosas, es posible concluir que el promotor no puede ser parte en un proceso declarativo, ni ser vinculado como tal, así el representante legal de la sociedad demanda no se haya notificado del auto admisorio de la demanda, a pesar de existir constancia de haber recibido la respectiva citación, pues ante dicha circunstancia la ley señala el procedimiento que se debe seguir para efectos de lograr la notificación a la demandada.

ii) En lo que tiene que ver con el segundo interrogante, se precisa que el auto admisorio de la demanda no puede ser notificado al promotor de una sociedad incursa en un proceso de reorganización, por el contrario, el mismo deber ser notificado al representante legal de la compañía, y en tal virtud, el mencionado auxiliar de la justicia no estaría legitimado para contestar la demanda.

iii) En relación con el tercer interrogante, se reitera que el promotor es un auxiliar de la justicia, al cual la ley no le otorga la facultad de actuar como administrador o representante legal de la empresa en reorganización, ni mucho menos como coadministrador.

En consecuencia, al promotor le está vedado actuar en cualquiera de las calidades antes anotadas, en nombre y representación de la sociedad concursada, ya que, por una parte, la ley no le concedió al aludido auxiliar de la justicia tal facultad, y por la otra, la empresa en reorganización tiene su propio representante legal, quién es el único legitimado para actuar en nombre de la misma frente a sus asociados y terceros.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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